專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(五.5)：修訂間的差異

專欄:律師執業30年
圖像
大綱	連戰 序 大法官陳新民 序 序　章　乾坤屯蒙需訟師，同人大有謙豫隨 第一章　到大陸 400回，異中求同 第二章　連戰主席訪問胡錦濤總書記 第三章 兩岸法律事務 1研究兩岸中介團體，助成海基會、海協會成立 2上島咖啡商標案 3大陸仲裁經驗談 4力霸案與兩岸二重僱用關係 5陸客赴台觀光案 6台商併購在廣東的日資企業 第四章 農民進城職業大變遷 1告別農業時代 2環境大變遷 3職業大變遷 第五章 台大法律系 1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系 2.馬英九與蘇貞昌 3.鵝湖會精神 4.法律是理想國，還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟 5.跟王澤鑑老師寫博士論文 第六章 勞資關係‧天下事必有對 1.律師初體驗 2.800多位中興銀行員工的集體訴訟 3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案) 4.金融風暴與無薪假 5.逆轉勝與法律的客觀性 6.永豐金、台電的勝績 第七章 蔣中正的知識產權 1.蔣中正、蔣經國日記 2.金庸、胡適、朱西寧的著作權 待續.....
編著	呂榮海　律師

第五章 台大法律系

5、跟王澤鑑老師寫博士論文

陳新民大法官在台大法律系低我一年，他和蔡英文、蔡明忠、陳家駿、邱晃泉、楊盤江、牛湄湄、王麗娜、江瑞塘、沈方維同班。陳大法官年輕出國留學前和我有在外租屋「同居」之緣，很是關心本書之作，特別提醒我「博士論文」是很重要的，最好提一下，余遵之，乃為記:

我於1984年進入台大法律研究所博士班攻讀博士學位，經8年抗戰，在1991年完成博士論文「勞動法法源及其適用關係之研究」，指導教授為王澤鑑老師。

王老師聞名於海峽兩岸的法律界，開創了法學方法與案例研究的新方法，使法律從「情感之學」變成規範的科學(Wissenschaft)，影響兩岸民法學甚遠。我長期受其方法的影響及慕其名，以投在他的門下，完成博士論文為榮。昔朱熹承繼二程、周、張、楊時、羅從彦、李侗，猶作「伊洛淵源錄」，求其源，能集理學之大成，本人能在名師正學之陶冶下完成博士論文，當飲水思源也。

相對於一般民法，勞動法具有特別豐富、多樣性的法源，包括:憲法的基本權利、勞動法(更有個別法、團體法)、契約(更有團體協約、個別契約)、豐富之行政解釋令、工作規則、雇主之指揮權、勞動習慣、法理、判例、學說，還有國際因素(勞動條約、ILO規則)，超過像民法第1條所揭示的「法律、習慣、法理」三種法源甚多。在這麼多樣性的法源下，如何實踐像Hans Kelsen的「法的位階」論，以及如何為「法的續造」以填補漏洞，均有很大的發揮空間。我自己覺得:當我在1991年37歲完成博士論文時，自己對「法的規範科學」、法律解釋、法律補充、法律邏輯等問題的認識、運用、操作技術已經達到「頂峰」，深刻於律師實踐面體會王老師法學方法之宗旨，再來，就逐漸轉入「法律思想」的層次了，那是結合歷史、經濟發展、哲學、政治、人文之境界了。也包括結合傳統文化、儒學與現代法治的融合了。

還有，很特別是:我的博士論文有一半以上是在旅行大陸的途中，在旅館、在火車、在公園、咖啡廳寫的，當年號稱最保護勞工的社會主義大陸大幅改革開放，我在那樣的環境中研究「勞動法」，我應該有超越亞當史密、馬克斯的智慧吧?

寫到這裏，必須感謝陳新民大法官。陳大法官長年深研公法學，我一直記得他師自德國Badura教授，功力深厚，尤其，陳大法官研究法律，筆鋒帶有感情，這是我喜歡的文體，在法律人中，就像王澤鑑老師、蘇永欽副院長的文體。

我記得1990年年代撰寫博士論文「勞動法法源及其適用關係」時，第二章「憲法」(與勞動關係)第三節「基本權利與勞動關係」，除了參閱王澤鑑老師所著「勞動契約上之單身條款、基本權利與公序良俗」(萬國法律第50期)以外，還參閱了陳新民教授的大作「憲法基本權利及對第三者效力之理論」(註1)，該論文詳細介紹了德國的學說、案例，於談到我國時則僅有一個案例(台北地院68年訴字第13412號判決)及蔡欽源的台大碩士論文，這是我國法制稍落後的現象。記得我於1985受到陳教授「基本權利之第三者效力」的啟示，我在1986年承辦了「國父紀念舘100位女性員工懷孕須辭職」的案例(詳見本書第九章)，我就引用憲法基本權利(男女平等)進行申訴，快速地解決了問題，並引導以後「兩性工作平等法」的立法(註2)。在博士論文中，我所申論的「實務案例」已經變的比陳教授1985年的時代豐富了10倍，包括「離職後的競業禁止及其限度」(註3)，以後也成為科技業「必備的條款」，是可知，陳新民大法官之論文，已經發揮了影響力，我可以說是陳新民大法官之論文的知音，也是實踐者。2010年新民兄將該論文重刊入論文集「法治國家公法學的理論與實踐─陳新民法學論文自選集」，並在此論文之前頭加上「一切理論都是灰色的，唯有生命金樹，才會枝茂長青─歌德，浮士德」，我要告訴新民兄:「第三者效力之理論」，在我國已經不再是灰色的，以我實踐的「生命金樹」，將其運用在國父紀念舘案、離職後競業禁止案例，該理論已經「枝茂長青」了。就像新民兄所介紹，對「第三者之效力」採最積極見解「直接適用說」的Nipperdey，斯時擔任德國「聯邦勞工法院」院長，大量接觸勞工案件，我也是從勞工案件之頻繁接觸，才深刻體認出:基本權利在勞工法領域之重要性，那怕只是間接適用!再如蔡欽源學長(註4)的論文引用了41個日本判決，其中有31個也是勞動法，足見勞動關係與憲法基本權利最為密切，因此，Nipperdey及德國聯邦勞工法院，對此有強列的需求，而比一般民法學者前進，為此，我在博士論文中說「筆者甚願相信，此係勞動法與憲法關係較一般私法與憲法關係密切之原故!其在法學上之意義為勞動之從屬性及勞動法中帶有公法之要素」(註5)。然而，這也難怪像Durig從「私法的獨立性」及反對私法體系「國有化」而擔心直接適用說不自覺地使私法走向毀滅之路，因而反對直接適用說(參新民兄論文)，主張只能透過民法「公共秩序」之概括條款來間接適用基本權利的價值。對此，我曾一度難決定，其後，因大陸開放，看到大陸1949年至1986年沒有「私法」，全部「國有化」，才深深體會私法一向脆弱，乃更深刻體會像Durig教授的憂慮。但無論如何，因為自1985年勞基法公佈施行，我長期處理勞動法案件，自自然然關注了新民兄在同年1985年發表的該論文，並實踐之，透過上述說明，我該不愧是新民兄的「知音」吧?

另外，我在1984年完成台大法研所碩士論文「融資性租賃契約」，指導教授黃茂榮博士(後任大法官)也是法學方法論的大家，該論文也是傳統民法解釋與法律補充的磨練，蓋融資性租賃作為一種新型的動產擔保交易，在缺乏法律規範下如何決定關係人之權利義務，是很需要用腦筋想想的，因此，我體會到:法律之難處，不在一般人所理解的「條文多，難記」，而在「空」，當沒有條文時，如何規範一個社會新現象?「融資性租賃」交易，在台灣沒有「條文」，但在大陸合同法中則有規定，這是大陸後發的優勢。因此緣份，我也曾經為早期「植根法學」的一員，曾和黃教授編輯「支票法案例體系」，深研一千個票據案例，其研究方法對我的人生助益良多。在「植根」和同學陳民擁共事，也和顧立雄(後來成了名律師)、王美花(後任智慧財產局局長)夫婦、陳金圍法官、黃瑞華法官、陳昭華教授、陳佩貞(律師)、黃鈺華(律師)、謝銘洋教授等人共事，他們後來在法律界都表現出色。

我寫「融資租賃」，讓我在後來20年中，大概接了30個融資租賃的案件，包括中租迪和、中泰租賃、工商租賃、康和租賃都曾是我的客戶，也和台北市租賃公會及總幹事林逸民先生長久結緣，這些讓我相信「書中自有黃金屋」這一句話。可惜，後來新銀行激增、利率低，台灣的融資租賃式微。反而，到了2012年間，台灣的銀行業紛紛到大設融資租賃公司，我不免技癢，於2012年9月間發動主了一場「兩岸融資租賃研討會」，和母校台大法學院合作，時任院長由蔡明誠先生轉至謝銘洋先生，他們在台大比我低三屆。

我為何唸「民法」專業?20年前，有一次碰到時任司法院秘書長的楊仁壽先生，在旁邊替我解釋「民法較賺錢」，其實我不知是否較賺錢，但當我年輕的時候，我只是感覺中國的傳統「重刑輕民」，也該改一下吧?楊仁壽先生也是熱心於「法學方法」的實務家(另深研海商法)，2012年自最高法院院長退休，在電視上看到他在交接儀式上為了反對「第三審法官名單公開制」而有「激烈」的動作，令人意外，我想安慰他:唉!這個社會已經變得我們都不認識了，包括廢除公平的聯考制、豪宅價格高得中產階級都買不起了……，號稱「進步」，就自作自受吧!只是，我們這一代享受了「進步」，卻讓下一代過得很辛苦。那一天，劉曉芬說:「在台北市中山區房價還算較東區便宜，一個套房11坪租金9000元台幣，一個大學畢業生月薪22000元，扣掉房租、水電、管理費，只剩10000元生活費，根本存不了錢，很難購屋，對中南部來台北討生活的人而言，更是艱辛!」

注釋:
註1:載政大法律評論第31期，1985年
註2:蔚理出版社出版了俞慧君「兩性工作平等法」
註3:詳見呂榮海勞動法法源及其適用關係，第85~92頁，蔚理
註4:蔡欽源:1975年台大法律系畢業；台大法學碩士。1981年我曾和他一起找辦公室，差一點合作開律師事務所，特此誌念。
註5:呂榮海，前揭，第96頁

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