國際投資法律:企業併購方應如何防範併購的法律風險：修訂間的差異

企業併購方應如何防範併購的法律風險

對併購方而言，任何併購交易中都可能存在風險，只有對併購交易中的風險有充分的認識，並做好相應的對策，才能有效防範併購風險，保證併購交易的成功及實現併購的目的。

風險一：政府干預
併購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場准入、經營規模和範圍等方面必然受到有關國家法律法規或相關政策的限制，特別是當併購涉及到國有企業的時候，政府干預是必然的，而且政府在併購中所扮演的角色有時會直接關係到併購的成敗。所以，作為律師參與企業併購業務首先要對併購交易的合法性進行審查，防範由於政府不予審批而帶來的風險。

風險二：目標公司的可靠性
為了確保併購的可靠性，減少併購可能產生的風險與損失，併購方在決定併購目標公司前，必須要對目標公司的內部情況進行一些審慎的調查與評估。這些調查和評估事項包括：
1、目標公司的產權證明資料（一般指涉及國有產權時國資管理部門核發的產權證或投資證明資料）；
2、目標公司的工商註冊登記資料（包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等）；
3、有關目標公司經營財務報表或資產評估報告；
4、參與併購的仲介機構從業資質；
5、目標公司所擁有的知識產權情況；
6、目標公司重大資產（包括房產、土地使用權等無形資產）、負債或合同事項；
7、目標公司管理框架結構和人員組成；
8、有關國家對目標公司的稅收政策；
9、各類可能的或有負債情況（包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項）；
10、其他根據目標公司的特殊情況所需要調查的特殊事項，如社會保險、環保、不可抗力、可能不需要併購方同意就加諸于併購方的潛在責任等。

在這方面，實踐中突出存在著兩個問題：
（一）目標公司的擔保、債權、糾紛等或有負債
股權併購中最易出現糾紛且較難防範的問題就是：目標公司的對外擔保，此外還可能存在未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識產權侵權、產品品質侵權責任，以及可能發生的員工勞資糾紛等或有負債。對這些無法預計的或有負債，以及目標公司承諾披露的或有負債，在簽訂股權轉讓協議後實際發生了權利人的追索，該類風險首先由目標公司承擔，由此引發的股權轉讓風險應當在股權轉讓協議中約定。
因此實踐中，建議通過以下途徑解決：
1、在股權轉讓協議中預設相關防範條款；
2、要求出讓方繼續履行股權轉讓協議，承擔股權轉讓的違約責任；
3、以欺詐為由，請求確認股權轉讓無效，要求出讓方返還股權轉讓款，並賠償損失，承擔侵權責任。

（二）違反公司章程規定，董事長或總經理為其他企業、個人提供擔保
一般而言，公司章程和公司議事規則均會規定，公司對外擔保必須提交股東會決議通過，或一定金額以上的對外擔保應當經過董事會決議一致表決通過（或2/3以上的董事通過），但事實上經常會發生目標公司董事、經理違反上述規定擅自為其他企業擔保，對於股權受讓方而言，即使目標公司審慎調查，也往往防不勝防。但按現行法律規定，目標公司的章程和董事會議事規則的規定，哪些金額以上的擔保必須經董事會一致決議，哪些金額以上的擔保必須徵求其他股東的同意，均屬於公司內部問題，不能據此抗辯善意債權人，目標公司仍應對外承擔責任。

公司董事、經理以公司財產為本公司股東個人的債務或股東借款、租賃等經營活動提供擔保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反《公司法》規定，屬於無效擔保，不受法律保護，債權人因此不能獲得優先清償的權利，造成債權人損失的，應由目標公司承擔過錯賠償責任。

若董事、經理以個人名義提供擔保或超越職權提供擔保，目標公司能舉證董事、經理的行為不屬於公司行為，債權人知道或應當知道董事、經理的行為違反公司章程或議事規則超越許可權的，不構成表見代理，所產生的民事責任應當由董事、經理依據過錯原則承擔損失。

建議股權收購方在目標公司盡職調查時，認真審議公司章程、董事會決議、章程和決議修正案，來界定債權人在接受擔保時是否存在主觀上的過錯，以及董事、經理的擔保行為是否屬於表見代理行為。

風險三：併購過程中所涉及的法律風險
為了對併購中所涉及的法律風險進行提示或適當的規避，併購方律師參與併購的核心工作就是為其實施併購行為提供或設計切實可行的併購方案和出具相關的法律意見書。目前，對國有企業產權的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律檔。

風險四：合同風險
企業併購行為往往同時涉及企業的資產、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或審核的大量合同、協議等法律檔。這些合同或協議檔是最終確立企業併購各方權利義務法律關係的依據，務必需要專業律師從中進行必要的審核把關。

風險五：談判風險
對企業併購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與併購的各方反復進行（有時甚至是非常艱苦的）商務方面的談判，至於面臨企業併購失敗的風險也是非常正常的事情，只有最後談成的結果才能形成書面上的法律檔。律師參與併購業務的談判，有利於律師全面瞭解或掌握交易各方的真實意圖，並隨時為交易各方提供談判內容的法律依據或諮詢服務。

文:商情百科編輯部 / 北京盈科律師事務所 全國海峽兩岸法律事業部

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