專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(三.2)：修訂間的差異

專欄:律師執業30年
圖像
大綱	連戰 序 大法官陳新民 序 序　章　乾坤屯蒙需訟師，同人大有謙豫隨 第一章　到大陸 400回，異中求同 第二章　連戰主席訪問胡錦濤總書記 第三章 兩岸法律事務 1研究兩岸中介團體，助成海基會、海協會成立 2上島咖啡商標案 3大陸仲裁經驗談 4力霸案與兩岸二重僱用關係 5陸客赴台觀光案 6台商併購在廣東的日資企業 第四章 農民進城職業大變遷 1告別農業時代 2環境大變遷 3職業大變遷 第五章 台大法律系 1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系 2.馬英九與蘇貞昌 3.鵝湖會精神 4.法律是理想國，還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟 5.跟王澤鑑老師寫博士論文 第六章 勞資關係‧天下事必有對 1.律師初體驗 2.800多位中興銀行員工的集體訴訟 3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案) 4.金融風暴與無薪假 5.逆轉勝與法律的客觀性 6.永豐金、台電的勝績 第七章 蔣中正的知識產權 1.蔣中正、蔣經國日記 2.金庸、胡適、朱西寧的著作權 待續.....
編著	呂榮海　律師

第三章 兩岸法律事務

2、上島咖啡商標案

上島咖啡是兩岸著名的案例， 上島咖啡店，原始大概有七、八位股東，之所以能夠那麼快速的佔據大陸市場，原因是七、八個股東當時有一個協議，每一個人分配二、三個省，各自在二、三省發展，就快速在各個地方都可以看到上島的店，這是他成功的一個重要的因素，因為大陸很大，台灣人來這邊做，如何能夠很快速的在這麼大的市場舖開，一家的力量又不夠，透過七、八個人合作，只要大家有個共同的目標，把遊戲規則訂好，就可能快速發展、全面展開。換句話說，因為市場是瞬息萬變的，如果能夠用更快的速度佔領這個市場，就能夠快速成為經典品牌的機會，當然中間的遊戲規則制定是非常重要。

七、八個股東後來發生主要的爭點是，上海派的股東跟浙江派的股東發生爭議， 浙江派的股東在浙江地區經營得相當好，上海派的算是總公司，主張浙江派的一些加盟店，沒有經過總公司同意商標的授權，就向杭州的工商局，檢舉有些店沒有獲得商標的授權， 浙江派的就覺得以前大家協議每個人分配二、三省，怎麼會發生沒有獲得商標授權的問題，所以就採取幾個措施:第一個措施就商標權被檢舉去提出答辯，這是屬於比較消極防衛的一個措施， 第二個措施他們也直接到中央的商標總局，到商標總局有個評審委員會去評審商標註冊應該加以撤銷，這是比較屬於積極的方式，認為說如果能夠把這個商標撤銷，被檢舉就不會有問題。

他們在要跟北京商標總局來評審撤銷商標的時候，委託我介紹大陸律師，因為這個涉及到大陸事務，我就在大陸認識的律師裡面幫他推薦了北京的一個馬律師，北京馬律師是北京大學畢業的，法學素養相當不錯，人脈關係也相當不錯，所以就全權委託他來處理， 上海派當然也有他堅強的律師，雙方陣容都非常堅強，商標總局經過審核後，撤銷上島咖啡商標。

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撤銷理由牽涉商標與著作權的關係，我代表一個陳姓的股東，當時他在台灣有一個同樣的註冊商標，但台灣的註冊商標已經過期了， 因為商標一般是十年，他在台灣的註冊商標過期了以後，沒有繼續去註冊，在台灣的商標就失效，但因為它是一個圖案，另有圖形著作權，因為我對著作權比較了解，知道在著作權法上並沒有時效的問題，其實也不是沒有時效的問題，而是它的時效很長，是人死後五十年，這樣長的時間，於是我幫陳總做了一個公證， 公證說上島咖啡圖形跟當時台灣他申請註冊的商標圖形一樣，雖然商標已經過期但圖形著作權仍然存在的，憑著這樣公證的文件，北京負責的馬律師就引用大陸商標法裡面有一條規定， 商標註冊不能侵害他人的權益， 他人的權益就是著作權，雖然上島咖啡的商標已經在大陸註冊，但商標註冊已經侵害他人的著作權即台灣的著作權，大陸法律認為台灣的著作權也應該加以保護的，所以就根據這一條評定撤銷上島咖啡商標權。

行政機關處分撤銷商標以後，可以跟當地的中級人民法院提起行政訴訟，撤銷商標總局的評定，在這種情況下，上海派當然就繼續走訴訟，在北京中級人民法院的訴訟裡面，上海派獲得勝訴， 等於是北京市中級人民法院撤銷商標總局撤銷商標的決定， 商標總局是撤銷商標， 北京市中級人民法院撤銷了商標總局的決定，也就是上島咖啡商標復活了，浙江派對中級法院的判決不服，就再向北京高級人民法院提起上訴，因為大陸的法律是二審終結的， 在商標一審是中級人民法院， 二審是高級人民法院，二審又撤銷中級人民法院的判決， 撤銷的意思是等於回復到商標被撤銷， 高級人民法院的判決就是二審確定了，等於是已經是確定判決了， 等於商標在這個階段已經撤銷了。

這問題的局面就非常大了，維持商標撤銷，那這一、兩千家加盟店，加盟的法律依據就喪失了，表示撤銷以後大家都可以自己開上島咖啡了，會變成這樣一個結果，所以碰到這樣的情況，雙方股東想想，對大家都不好，就由一些有名望的人出來談和解，最後談成了和解，和解的情形是看商標能否提起復活，能夠救起這個商標，原來的打法有點兩敗俱傷，其實對大家都沒有什麼好處，既然已經和解了，另外透過一些程序，設法使商標復活，因為大陸雖然判決確定了，另外還有一個再審的程序，透過再審，因和解而再審判決撤銷原來高級人民法院確定判決。大陸再審的程序範圍比台灣再審的範圍寬很多，當然不是再審一定會成，透過一些努力的運作包括由學者專家來論斷商標不應撤銷，最終獲得再審的成功，讓商標又復活。確定判決又做變更，從這案子得到一個經驗，大陸的司法及法律規定彈性比台灣大多了，各當事人面臨爭訟，就會使盡各種努力，化不可能為可能，最終達到商業目標。我也期盼雙方股東以後能共同合作將商標維持。這個案子也讓我想起我曾經在台灣辦過「免刀削膠帶專利」的案例，也曾經因行政訴訟「再審判決」而翻盤的案例，該案從一九七四年打到一九九七年。

【討論】
藍照慶：關於上島品牌爭議風風火火多年，成也諸侯制，敗也諸侯制， 也因沒清楚的遊戲規則而發生爭訟，可否介紹一下?

呂：這分成制度與人的因素，這是我的觀察，上島咖啡的成功因素是七、八個股東共同合作每個人分個二、三省。大家都知道大陸市場很大，一個中小企業要佔領大陸的市場要投入的物力，人物，不是一個中小企業可以負擔的，在没有財團合作的情況下，七、八個股東，每個人分個二、三省，不失是一個好方法，但是有優點就有缺點，一個人自己做就没有意見分歧的問題，七、八個人就有不同的意見，利益出來的時候，如何分配利益就有不同的意見，一開始如果有良好的遊戲規則，親兄弟明算帳，對權利與義務有一個清楚的合約或者規範，會比較好。獲利和風險分擔以外，對於可能產生的商業糾紛，七、八個人也宜同意成立內部的仲裁委員會，由比較有公信力的股東去仲裁，大家也都服從仲裁的規定，才能化解歧見。甚至不是內部的仲裁，也要約定外部的仲裁條款，到著名的仲裁機關去做仲裁，把紛爭排解，因為，既然是團體，就會有紛爭，紛爭的排解非常重要。

藍：就是因為没有白紙黑字的規範，大家都以不成文的默契，而不去討論像這樣公有歸屬權的問題，難免發生糾紛。諸侯共治雖然也是成功的原因，但諸侯共治如果没有法律與紀律，可以說衝突本來就是必然，衝突沒有去做排難解紛的機制和機構，反而是他後頭種下更大紛亂的最大原因，後來包括小肥羊的案子，永和豆漿的案子，到目前還是没有停過，這個案子在整個台商，甚至華商在全世界經營都是一個極重要的案例。打天下的時候容易，坐天下的時候反而紛爭不斷，像你在上島的纏訟經驗，就是例子。也有人說他們是不是製造衝突，而製造品牌的效應，存在著南轅北轍各有各的說法，在爭訟的過程中你所代理的這一邊，他馬上把他浙江的品牌，由上島品牌改成兩岸咖啡，就是上島咖啡改成兩岸咖啡，這樣變更系統的方式，其策略是什麼?或者這個案子給你什麼樣的啟示?

呂：剛才講過二個策略，一個是對商標的防禦是消極的，另外有個積極的就是到北京商標總局撤銷商標的策略，還有第三個更積極的策略，就是將「上島咖啡」改成「兩岸咖啡」。因為剛才兩個都是屬於法律爭訟的層面，法律爭訟不能保證一定有什麼樣的結果，結果在一開始的時候是不確定的，為了防止這二個策略都没有效力的時候怎麼辦?就創立一個新的品種，就是兩岸咖啡，這是更積極的策略，看來這個策略也相當的成功，不過因為市場變化非常快，包括後來星巴克還有其他各種品牌不斷的加入，大陸的競爭可以說是非常激烈。

藍：這其中還有很多涉及兩岸的代理、法律諮詢的深層問題，我相信在大陸這麼多的台商碰到的問題是非常複雜，尤其律師多没有辦法在兩地執業，關於兩地法律的代理的問題，呂律師請針對這點給廣大的台商朋友提出參考?

呂：這需要長期的信賴跟經驗，去了解大陸跟台灣的實務，以上島咖啡為例，就是兩岸律師充分的合作，第一方面，因為大陸法律的彈性真的非常大，如何可以找到有能力又能夠信賴的律師去運作，企業平常就要慢慢的培養，如果一時之間難於信任，没有辦法形成一個期待的話，不妨，因為兩岸的律師已經交往二十年了，有些台灣律師對大陸的情勢，運作也有一定深度的了解，可以幫忙篩選推薦大陸律師，除了推薦以外，有時要兩邊運作，像台灣著作權法的規定實務，他跟商標的關係是一個很深的智慧財產權的問題，在台灣如何運作，包括當時去做公證，提出來給大陸的法院使用，這都是要兩岸律師的運作，這是一個成功的案例提供給大家參考。

台商的優勢就是在當地，他已經待很久了，對當地的人際關係，當地的律師也有熟識，但有時涉及到比較關鍵的問題，可能也不只是當地的資源，當地的律師所可以解決，從更高度的處理，就不應局限於當地，以上島咖啡的案例為例，浙江派要提起反擊，後來要撤銷商標，就是在北京了，所以不只是浙江當地的律師，經過我的推薦，最後找北京的馬律師來負責，北京這個馬律師素質非常高，竟然達成原來以為不可能的任務，超越了浙江、上海當地的關係，可能要運用全國的關係，可能是跨兩岸的關係，這就超出一般中小企業只能在當地發展的限制，關鍵性的問題千萬不能只是地方化，因為地方難免有地方保護的問題，你如果超越地方保護，用一種全國性，甚至跨兩岸，甚至國際更高的視野，來處理這個問題可能會更佳。

在大陸，法律條文規定的範圍非常不確定，使用法律的又是人，兩個因素加起來，彈性及可能性非常大，令人嘆為觀止，另外除了處理好人的問題以外，法的深度，精準度也非常重要，用著作權來打商標，這種法學見解，製造一個使商標死又讓他死而復生的可能性，是非常經典的。連新光三越這麼大的企業都跟大陸股東發生糾紛，人還一度被扣，目前據報導已經進入仲裁的階段，仲裁以後的執行更是非常困難，這需要非常高深的團隊來解決

藍：新光三越其實跟我們下一段提到的大陸的仲裁制度的意見有關係，上島的經驗還有一個新的啟示，兩岸的訴訟，還是仲裁，憑著法律所堆積以及司法所堆積的實力，最後成為和解，雙方談判的基礎，對法律的攻防戰，及企業經營也是一個很高的啟示，整個過程都是零和遊戲，最後卻大逆轉，雙方以和解收場，企業同時保存可能與不可能同時存在，呂律師你通常主張以和為貴，和氣發財，和解是你看到雙贏的狀態，請你就這點回顧一下。

呂：我剛從台灣來大陸，前一天我還在台灣高等法院代表一個企業跟員工發生訴訟，還達成了和解，我一向主張爭訟的雙方，放下歧見，有機會達成和解，因為上島咖啡案例牽涉到的利益不小，歧見也不小，我一再的鼓勵他們和解，不過和解需要有名望的人來幫忙主持，最後終於達成和解。