專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(六.3)：修訂間的差異

專欄:律師執業30年
圖像
大綱	連戰 序 大法官陳新民 序 序　章　乾坤屯蒙需訟師，同人大有謙豫隨 第一章　到大陸 400回，異中求同 第二章　連戰主席訪問胡錦濤總書記 第三章 兩岸法律事務 1研究兩岸中介團體，助成海基會、海協會成立 2上島咖啡商標案 3大陸仲裁經驗談 4力霸案與兩岸二重僱用關係 5陸客赴台觀光案 6台商併購在廣東的日資企業 第四章 農民進城職業大變遷 1告別農業時代 2環境大變遷 3職業大變遷 第五章 台大法律系 1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系 2.馬英九與蘇貞昌 3.鵝湖會精神 4.法律是理想國，還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟 5.跟王澤鑑老師寫博士論文 第六章 勞資關係‧天下事必有對 1.律師初體驗 2.800多位中興銀行員工的集體訴訟 3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案) 4.金融風暴與無薪假 5.逆轉勝與法律的客觀性 6.永豐金、台電的勝績 第七章 蔣中正的知識產權 1.蔣中正、蔣經國日記 2.金庸、胡適、朱西寧的著作權 待續.....
編著	呂榮海　律師

第六章 勞資關係‧天下事必有對

3、引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案)

台商聘用許多外籍員工，當公司碰到虧損或者業務萎縮的時候，要資遣本國的勞工，當要資遣的時候，公司裡面還有外勞未全部出清，可否資遣本國勞工?

我前後碰到兩件，1997年2001年各一件，我先從2001年這件來開始談起，我有一個很久的客戶，我1981年開始執業時，我就接辦過厚生公司的案例，和現在名律師李勝雄對打，關於國際貿易的事，到了2001年，厚生又來委託一個案例，那個案例在桃園地方法院由勞工起訴，厚生公司已經被判決輸了，到了要上訴台灣高等法院才來委託我，來委託我的時候，我一看到地方法院的判決我就不禁笑起來。

我說你今天這個案例，我在1997年就打過，委託人是台南一家企業做沙拉油，台南也有很多律師，該公司豐和企業卻偏偏跑到台北找我，辦這個案例，當時他們把公司改制，原來他們是生產沙拉油的，後來他們沙拉油自己不做了，從國外進口，利用他們原來既有的通路來銷售，由工廠改成貿易，就把原來公司的員工資遣，可是資遣的時候，公司的外勞因為有聘用期限，通常都是定期多久的外勞還没有全部出清，勞工方也很懂法律，就主張就業服務法有一條42條後來改成41條規定說，聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會。

在1997年的這個案例裡面，當時我就提出一個想法，我說就業服務法規定聘僱外勞不可以影響本國勞工的就業機會，這一條是在規範勞委會的，不是規範企業的，因為聘僱外勞不是說你要聘僱就可以聘僱，你必須申請勞委會批准審核讓你進外勞，所以這一條是在規範勞委會，因為勞委會在批准的時候，他必須從總體經濟的角度來看，到底要不要批准這個案件的外勞， 勞委會要評估總體說這樣引進外勞不會影響本國勞工的就業，才准，一旦勞委會批准了以後，聘僱外勞是不是影響本國勞工的就業機會，就不是企業的責任一個一個去算的，所以當時在台南地方法院，我就打贏了這個官司，台南地方法院判決認為就業服務法的這條規定，簡單的講就是在規範勞委會的，不是在規範企業，所以當企業碰到資遣，因虧損、業務緊縮或業務性質變更要資遣員工的時候，只要符合勞基法第11條的各種情形下就可以資遣了，也就是說廠裡面還有外勞没有全部出清，仍然可以依據勞基法第11條來資遣，這個案子台南地方法院就判決我方贏，勞工雖然有上訴，但是後來雙方達成和解了，所以勞工就撤回上訴，撤回上訴就讓台南地方法院的判決變成確定。

所以當厚生公司在2001年來找我的時候，他們碰到這樣一個相同的問題，由於原來的律師沒有像我想出從就業服務法突圍的方法，已經在桃園地方法院判決輸了，厚生公司來找我的時候我就不禁大笑說，這個案子我有經驗，我在台南地方法院打過這樣一個判決，我就拿判決書給他看，就是這樣的關鍵，所以有這樣的判決，他們就委託我出面在高等法院繼續上訴。

但厚生案就没有像在台南地方法院那麼簡單，因為在台北，對方的律師也蠻強蠻認真的，非常努力地寫，各種答辯，雖二審台灣高等法院改判我的當事人厚生公司贏，不過對方又上訴最高法院，最高法院卻發回，最高法院竟然做了一個相反的認定，認為就業服務法第42條，聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會，就不管我的主張，我主張那條是在規範勞委會，不是在規範各別企業的，最高法院卻不管，改判我方輸就發回更審。

然後要台灣高等法院，重新去調查當時資遣本國勞工的時候，有没有問這些勞工(這些勞工其實只有三個，三個工會的主要幹部)，他們願不願意擔任外勞在做的工作。

後來台灣高等法院在更一審的時候，就去調查公司有無問本勞是否願做外勞的工作，因為有最高法院做這樣的判決，我們當時對這個案例就感到壓力很大，所以說官司就是有時候勝有時候輸，地方法院輸了，高等法院贏了，最高法院輸了又發回，現在高等法院第二次審，我面臨相當大的壓力。

但是壓力對律師永遠是存在的，律師還是必須堅於自己所信，如果自己不信就没辦法做這個工作，各位可以看到目前社會上有些案例，律師總是很硬的，說一套，走一套，但是他內心是不是真相信，是有問題的，我在這個案例則堅定的相信:就業服務法第42條所謂聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會，是規範勞委會的，且該條文後面還接著有一段「勞動條件還有國民經濟的發展」，這個條文是很完整的，不得妨礙本國勞工之就業機會後面還有一段叫國民經濟發展，所以不是說只判斷不可以妨礙本國勞工之就業機會而已，還没有完，後面還有一句話同時不得妨礙國民經濟發展，所以我強調在法院的訴訟裡面的活動，心理學非常重要，除了法以外，除了咬文嚼字以外，你要讓法官覺得你是不是有理的。

我們中國人有一句話說情、理、法，到底是情理法?還是法理情?我覺得這三種都非常重要，那一個比較重要，這樣太片斷没有意義，其實三個都是綜合的，因此我認為在審判的心理學上，你要讓法官覺得你是有理的，合乎情理的，然後才在法律上相輔相成，除了法律論述以外，我在情理上，還論述了非常多的我所知道的經濟學理論跟國際經濟局勢，還有兩岸關係，我主張為什麼要聘僱外勞?因為這二十年來台灣面對著東南亞跟大陸廉價勞動力的競爭，東南亞跟大陸比台灣優勢的地方就是他們勞工很便宜，一方面有那麼多的台商跑到大陸去就是貪圖他勞工便宜對不對，你如果不讓企業引進外勞的話， 企業只好往外發展，去就便宜的外勞陸勞，所以反而是讓外勞來，我們的勞工才可以跟外勞湊在一起，還可以解決一部份我們本國勞工的就業問題，否則企業出去就外勞、陸勞，反而本國勞工的就業機會更少，所以我嚐試說明經濟情勢。

這二十年來跟二十年前不一樣，二十年前全世界5、60億人口裡面，能夠做工廠的只有北美、歐洲和日本只有5，6億人口，可是一旦中國大陸跟東南亞甚至印度加入到製造業工廠的時候，能夠製造工業產品的國家人口就達到30億，5、6億變成30億，環境完全不一樣的，所以我們在情理方面說得非常多，我的事務所原來叫蔚理法律事務所，意思就是我們強調的，不只是法律，而要先在理上站得住腳，必須先在理上站得住腳，法自然就得到，才會勝而有所成，由「理」而「成」，2011年我索性和魏憶龍律師主持的「大成台灣律師事務所」合併，和大陸30餘個大成所，形成台商服務網。厚生這個案例在理上涉及到非常多經濟學跟市場的問題，讓法官覺得有道理，然後很認真的思考這個情形，才能使第二次高等法院面對最高法院，給了高等法院很大的壓力，在這樣壓力的下，第二次高等法院仍然判決我方贏。

這個判決書寫的非常仔細，包括那條除了不得妨礙本國勞工之就業機會以外，後面還有不得妨礙國民經濟發展的規定，所謂聘僱外勞不可以妨礙本國經濟發展，包括說你如果不讓一部分外勞進來，企業被逼迫出走，更讓本國勞工的就業機會減少，高等法院認為整個是總體的考量，所以後來判決書也非常堅持，不顧最高法院的寫法，這個法官還是堅信採取我的主張就是:就業服務法第42條，是在規範主管機關，一旦主管機關允許外勞進來以後，各別企業就不受到那條規範，所以這種判決都是跨時代的判決，影響蠻深遠的，在這種情況下，當時法官在法庭上也問了勞方:如果給你們外勞的工作，你們願意做?勞方當庭就說不願意做，這一點對法官可能有影響，所以第二次高等法院的判決，洋洋灑灑的寫了十幾頁，我認為很少法官會這麼認真的發揮這麼大的論理跟措辭的。

勞方對高等法院第二次判決，上訴最高法院，結果被最高法院裁定駁回，所謂裁定駁回跟判決駁回是不一樣的，判決駁回等於是上訴合法，但理由不成立，裁定駁回其實是比較快的駁回，認為上訴第三審不合法，為什麼上訴第三審會被認定不合法?因為第三審在法律叫做法律審，等於事實問題不能拿到最高法院，必須認為原來的判決有違背法令，才可以上訴最高法院，所以那個判決等於形式上就被駁回了，雖然被裁定形式上駁回，最高法院在第二次判決裡面，仍然不願意寂寞的在裁定形式的駁回理由以外加了實質理由，也認為就業服務法的那條規定，不是在規範各別企業，而是在規範主管機關做審核企業申請的外勞進來的時候，要做的一個考量，印證了我的理論。

透過這個案例，我必須很欣慰的說，一個律師要有足夠的視野，來提出法律條文本身看不到的意義及合理性，這種理念的意義，符合經濟跟市場，符合社會現實有道理的理性，這是非常重要的，像我主張的這些論點都是原來第一審公司被判決輸的時候，完全没有提到的想法，所以當你視野不夠，從法律文字外你没有發現它真正意義的時候，純從法律條文的字面來講，很顯然會陷於不利，這個案例卻是從法律條文以外去提供給一個新的視野，新的角度，新的合理性，最後改變了原來不利的判決，讓厚生公司得以突圍，突破就業服務法的法網。

最近，我的台大法律系老同學-台灣的「民主戰艦」-朱高正，勤研南宋大儒朱熹的理學-近思錄，稱自己是晦庵先生第26代子孫，我跟他練了幾招，原來，當年朱熹跟呂祖謙是好朋友，我無從考證我跟呂東萊先生有什麼關係，但至少是同宗先人吧!我就跟高正只玩笑的說，原來我們是九百年的世交，都是「理學」的後人，難怪叫「蔚理」，喜歡法理學，主張「理」優於法，不講理的法是惡法。

何謂「近思」，類推也(見「近思錄」卷三第14段)，而法律補充漏洞的方法也是「類推」，民法第一條就規定「民事，法律未規定者依習慣，無習慣者依法理」，這類推與理，經過一千年，竟還是一樣，奇哉!

其次，我有個很深的體會，我們傳統的法律都是國家對個人，好像國家用法來修理人民，這種單線的，國家在上面，人民在下面，大老爺在上面，人民在堂下的，這樣的國家對人民的法律，可是現在的法律你有没有發現，國家固然是一個主角，可是形成一個三角關係，以前是國家對人民，面對面的關係二個主角，現在的法律能夠社會化形成三角關係，國家不管是主管機關或者法院仍然存在這邊的一角，而三角的另二角一個是勞方一個是資方，變成像一個三角，因為三角，就跟以前國家對面對人民這種單向的法律不一樣了，有這種三角(三個主角)法律的關係的形成，社會、經濟各種層面的考量就多了，所以在這種情況下，因為三角關係的法律，這種法律就很盛行，如果是國家對個人的法律，有一句話叫做天高皇帝遠，最好國家看不到我，國家雖然權利很大，但是人民那麼多它也看不到很多人，所以這種法律就不會很發達，因為大家能逃的，能避的，能閃的都閃開了，所以法律常常會流於形式，但是牽涉到三角關係的法律的社會關係，縱使國家没有辦法監督人民，可是另外二角會互相監督，互相制衡，所以這個法律就會很發達，大家免不了會被這個法律適用到，不像對於國家，人民常常可以逃的開，三角關係就很難逃的開了，既然逃不開就去面對，面對這個法律把他處理好，從法網突圍。當然我講的法律不只是說條文而已，適情適理各方面的因素，也要兼顧到，這非常重要。

講到這一節「外勞?企業外移」，讓我深刻地認為:外勞應與基本工資脫鈎。這樣，台商才可以多留一些或「回來」台灣而能使用外勞兼多使用本勞。所以像律師出身的王如玄主委堅持不脫鈎，和我只是「甲說」與「乙說」之不同而已，也不是絕對的真理。台灣為此已經不利了30年，期望法律人王如玄、馬英九能夠變通，開創台灣的前途。

2012年6月14日和上海律師劉逸星、台大教授葉俊榮、魏憶龍律師在遠企吃日本料理，劉逸星律師提到「台灣太重視規範、反而不重視價值」，變成什麼都不敢做，很可惜!誠哉，斯言。

【討論】
藍照慶:還有一點，我為年輕的法學院的學生問，尤其你剛提到法學視野的高度，你們都知道法學院的學生四年幾乎是枕戈待旦在做法學的訓練，法學課程的填滿，幾乎佔了所有的事情，當然有些學生會在法學視野中多看書，多看國內外的所有案例跟法學發展，也會有總體的人文發展，如果再回到法學院，你認為一個法學院學生怎麼去培養法學視野，在現階段法務這麼困難之中， 怎麼去培養法學視野?

呂:法學院學生培養視野有幾個領域可以注意，像我們法學院除了法律以外，第一、有修經濟和社會學，像我當年經濟學都是90幾分的，學得非常好的，要好好的把經濟學搞懂，第二點：有關經濟性的報紙(或網路電子報)知識訊息的吸收也非常重要，我當年都有對經濟性的報紙做剪報，自己關心的主題都有剪報，第三點：多看一些判決，判決本身就反應了社會的現象，我過去不管是在學或者是研究所的時候，我真的是學生裡面看得非常多判決的人，法學院學生應讓多看判決，有一天你想當法官寫判決，但在法學院一剛開始的時候，你可能連判決都看不太懂，看得很吃力，何況是將來要寫判決，你不通過這一關，先會看判決你以後怎麼寫判決，如果你看不懂判決的話，大概很難考得上，因為考上你也寫不出判決，因為看都看不懂，所以一定要經過這個過程，多看判決這個功能，然後有寫判決的本事。

看判決的第二個功能就是了解各種社會現象，譬如說看詐騙的案子，你就了解詐騙的手法怎麼發生的，以後要去處理詐騙的案子你才知道，甚至自己看到騙局的時候，你也了然於胸，原來判決裡面都提過差不多了，所以也就不會被騙，我記得好像一、二年前，報紙上有刊登出來說，台灣有幾個律師及設計師，香港有人騙他們說要委託案子，結果到了香港，在等大客戶、大老闆的時候玩梭哈，結果輸了幾百萬，那個案子，連律師都被騙了，可見這類判決看得太少了，像我案子看多了，尤其是劉先生被騙1800萬之案例，我剛辦過，所以，當香港同一批騙子也有來找我說要委託案子，我就没被騙，我說我不會玩梭哈，哈哈!

藍:所以司法人員，如果退休之後不寫小說，可是枉走這一趟，照你這樣看，每個判例都是非常精彩的故事啊!

呂:是的，每個判決裡面都是一個故事，有的好精彩。希望我退休後，能夠寫一本小說，並仿朱熹、呂祖謙之交，建一個農莊書院，融合理學、經濟與法學，讀書、寫作、講學與遊山玩水，希望活的比朱熹久。在歷史上，呂祖謙年長於朱熹，政治社會關係優於朱熹，著述甚豐，惟仍比不上朱熹之成為集理學之大成者，其因有二:其一、呂祖謙以45之壯齡去逝，學術生命較短，而朱熹則七十餘歲高齡；其二、呂祖謙個性隨和，不流於一說一派，近於現代所謂之價值相對主義者，於當年甚至不被列為理學家，群眾較少的原故!惟雖如此，其以45歲之齡，竟能著述那麼多的書籍，其中之東萊博議是當時科考士子的「作文範本」，也真不簡單，想我45歲時，著述了40本法律論著，其中之「勞基法」、「公平交易法解讀」也成為暢銷書，但其量、其影響力，比起呂祖謙簡直是自嘆莫如!難道是智力跟古人差太多了嗎?也許有一些，但主要應該是「階級」不同吧!呂祖謙是世家，不必為三餐而工作，我則為業務占去多半時間啊!

國際首創的頂級雕繪藝術

增加「商務力」的好方法

商情百科【品牌推廣/經銷商】

官網 | Instagram | FB

Uneedadv | 商情百科 | 愛藝術 | 友情鏈結 |

鄭鴻文 (CEO/書法家)： | 正體 | 简体 | 日語 | English | - 搜尋： | 正體 | 简体 | English | Español | हिन्दी | Português | বাংলা | Русский | Deutsch | 日語 | 한국어 | Français | Italiano | Türkçe | ไทย | Tiếng Việt |