專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(六.4)：修訂間的差異

專欄:律師執業30年
圖像
大綱	連戰 序 大法官陳新民 序 序　章　乾坤屯蒙需訟師，同人大有謙豫隨 第一章　到大陸 400回，異中求同 第二章　連戰主席訪問胡錦濤總書記 第三章 兩岸法律事務 1研究兩岸中介團體，助成海基會、海協會成立 2上島咖啡商標案 3大陸仲裁經驗談 4力霸案與兩岸二重僱用關係 5陸客赴台觀光案 6台商併購在廣東的日資企業 第四章 農民進城職業大變遷 1告別農業時代 2環境大變遷 3職業大變遷 第五章 台大法律系 1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系 2.馬英九與蘇貞昌 3.鵝湖會精神 4.法律是理想國，還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟 5.跟王澤鑑老師寫博士論文 第六章 勞資關係‧天下事必有對 1.律師初體驗 2.800多位中興銀行員工的集體訴訟 3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案) 4.金融風暴與無薪假 5.逆轉勝與法律的客觀性 6.永豐金、台電的勝績 第七章 蔣中正的知識產權 1.蔣中正、蔣經國日記 2.金庸、胡適、朱西寧的著作權 待續.....
編著	呂榮海　律師

第六章 勞資關係‧天下事必有對

4、金融風暴與無薪假

金融風暴中，很多科學園區的科技公司訂單大幅減少，所採取的因應措施，幾乎都是以「無薪休假」作為基本的措施。

2009年承辦了一個關於無薪休假的案例，企業經過一段時間的無薪休假，員工也等了幾個月，相安無事。等到後來，企業認為要把兩廠的生產線合併，從新竹甲地方要遷到乙地方去，員工認為說，遷出去如果還要繼續實施無薪休假的話，那他們不願意做，所以員工就拒絕遷到新的地方去，員工就主張企業違反勞動契約跟法令，所以就根據勞基法十四條第六款，對企業終止契約，然後請求資遣費。

在這樣的情況下，企業提出來答辯說:以前在原廠實施的無薪假，是經過勞工同意的，也就是說在原來的廠幾個月的無薪假，勞工也沒有異議。既然他們的同意，就沒有違反勞動契約而可以終止契約的原因。對未來，也就是遷廠去了以後，公司也有一個公告，說到了新廠，一切依照原來的制度，並沒有要變更制度，所以也沒有違約的問題。這牽涉到，這些爭議的員工，他們並沒有到新廠去，所以是未來的事情，不能用未來的理由終止契約。據此，新竹地方法院判決企業勝訴，也就是員工不可以終止契約並要求資遣費。這是關於「無薪假」的第一個法院判決。

員工不服，上訴到台灣高等法院，雙方堅持好久以後，最後在法官的勸說下，和解了。企業還是以部分的資遣費作為和解的條件。所以在這個案例裡面，我們可以得到下面這幾個啟示:

第一、在這裡涉及非常法律技術的運用，以勞工的角度來看，現在幾乎很多勞工都知道勞基法第十四條第六款，也就是說，如果企業有違反法令或契約的時候，勞工可以主動終止契約把老闆解雇。這個時候，就可以取得到資遣費，可是在運用這一條的時候，真的非常的技術性，像在新竹地方法院的判決裡面，勞工就面臨過去的無薪假，勞工已經事實上實施無薪假，已經工作了幾個月，也沒有提出異議，所以就被法院認定已經同意無薪假，既然同意的話，就沒有違反勞動契約或違反法令的問題。對於遷新廠以後，是未來的事，如果勞工能夠跟著到新廠，新廠的作業如果繼續無薪假，繼續違反勞動法律，勞工才可以終止契約，請求資遣費。但結果是勞工沒有去新廠，沒有加入這個GAME，沒有碰到無薪假的問題，所以他就不能以別人發生的事情，來做為自己終止契約的理由，這個講起來不一定有很大的道理，但確實是非常精密的法律概念跟技術的運用，要特別的謹慎，這是第一個我們應該得到的啟示。

第二、有關無薪假到底合不合法，當然依照法律的規定，雇主應該提供足夠的勞務，如果沒有辦法提供足夠的勞務，那產生無薪假、產生薪水實質減少的話，會變成雇主(企業)違反法令跟契約。不過!這是一般的情況，例外的，剛才我們在前面第一個案例有介紹到，法律另外有規定所謂的情事變更原則，就是說狀況不是當初所可以預料的，譬如說，在金融風暴的情況下，確實很多企業在很短的時間裡面，訂單大幅的減少，那既然這種狀況不是一般可以預料的，就可以運用情事變更原則。所以實施無薪假，在情事變更原則的條款的引用下，可能變成不是當然的違背法令，因為情事變更原則本身也是法律，既然整個法律體系裡面有這麼一條，所以企業引用情事變更原則，就有可能突圍，來阻卻無薪假休假的違法性，所以這個時候員工如果不同意無薪假，也不能說企業違法，如果硬用勞基法十四條第六款來說企業違法，要終止契約，也未必能百分之百得到勝訴。但是，如果企業的經營層在經營過程裡面有過失，也就同樣不能引用情事變更原則，所以企業的正派經營、正規經營、公司治理對法律責任都會有影響。

【討論】
藍照慶:您剛才在兩個案例裡面，一再的提醒到所謂默示同意原則，這個情況，尤其是因應情事變更原則之下，默示同意原則的時效，到底在企業或著勞工要怎麼來注意這個時效性?多久才算是非默示同意，多久才認定就是默示同意了?

呂:這個默示同意的規定，是規定在民法第153條。老實說法律也沒有任何一條規定多久，所以你也可以說是問倒我了。其實也不是問倒我，因為他沒有一個很明確的規定，完全是由法官自由心證所決定的，像剛才我提過的第一個案例，他是經過三年法院才認為已經默示的同意了，可是在第二個案例，他只有幾個月，可能只有半年，法院已經認為他構成默示的同意了。

因為沒有一個明確的一個結論，因此雙方都面臨了風險，從勞工的角度來看，如果要避免這個風險，你必須讓它一個月都不要發生，就不會有這個風險，所以我們在做顧問的時候就會建議當事人，這種事情不要讓它有發生的可能性，譬如說第一個月減薪或說無薪假，你如果不同意，這個時候就發出信函，我們俗話說存證信函，這個時候就會有用，到郵局寫個存證信函，讓默示同意的可能性一點都不發生，才能夠避免這個風險，但是我們所強調的就是說，人世間的人際關係，絕對不是以法律作為唯一的。在不得已的情況下，大家才用到法律。

你如果覺得這樣破壞雙方的關係，那你就要慎用，但是要講到法律，那就是適時寄出存證信函。從資方的角度來看，如果現在實施無薪假，就盡量讓時間一個月、兩個月、三個月的過去，有時候也不要挑的太明。最近我們也有接到一個跟剛才第二個案子類似的另一個諮詢案例，雖然沒有發生訴訟，但是在這個時候，企業也等於是說要來操演實施無薪假過程裡面的各種反應，也從企業的角度適時寄出存證信函，表達情事變更原則的適用，以對抗勞工所主張的根據第十四條第六款，提出了終止契約的表示，企業反而用情事變更原則寄出存證信函說，因為情事變更原則，所以無薪假並不構成違反法令的問題，所以雙方等於是說在為將來可能發生的訴訟，已經預做了一些準備，這些都是非常精密的法律技術使用，成為雙方是否能夠突圍的準備。

藍:在這論理的過程中間，你也看到，雙方尤其是你剛才講的時間差，所謂默示同意的這種行為表示，除了通過書面的存證信函，你剛才在上一集的案例也提到，包括員工的白布條抗議或是員工E-MAIL的意思陳述，或著通過公開的所謂的陳訴，是不是都算做法院認定的基本證據呢?

呂:對!包括跟勞工主管機關陳情申訴，這些資料，甚至在勞工協調的會議記錄，都可以作為打破默示同意的一些證據，無奈的是說，很多官司，其實就是事後在對以前發生過的事情來做裁判，未必會有證據，法律上有一句話叫做舉證責任之所在，就是敗訴之所在。所以當時如果沒有留證據，都會對後來構成不利，當然，萬一沒有客觀的資料，有時候人證也會變成一個輔佐、輔助的證據，當然有時候人證會變得不可靠，不一定會被法院所認定，這是人證較弱的地方，因此，除了人證以外，還是以客觀的證據作為依據，會比較有利。

藍:此外，呂榮海大律師，從感性的層面是不是再交換一點心理的心得?那種心理會影響是否能夠突圍?我常常發現當事人，不管是訴訟方或是被訴方，通常跟律師之間的這種代理關係，是非常微妙的，人家說醫師跟律師是兩個最敏感的行業，像醫師跟病人的關係是非常息息相關的，其中所謂情緒的成分跟利害的成分是一個平衡的關係，你可不可以跟我們聽眾朋友再分享，就像我常常講醫病關係，也有所謂的律委關係，律師跟法律委託人這個關係，你覺得這個在國外跟國內，你有怎麼樣的提醒或是告訴大家說，其實這兩者關係的平衡跟信賴是非常重要的。

呂:對!爭取委託人的信任、支持也是非常重要的，像我剛才講的第二個案例，在高等法院之所以能夠促成和解，主要也跟委任人新竹某科技公司，委任我就給我一個和解的底線有關，當事人也很認真，每次開庭都跟著去，可以感覺到法官的態度，法官比較傾向於支持勞工的，所以對企業來講就隱含著一個風險，但是企業同意的和解條件，跟勞工要的最低限度的和解條件還是有相當大的差距。

透過一段時間又一段時間的拉近，最後還是有差不多兩成的差異，我們作為一個律師，除了為當事人據理力爭以外，也是希望大家能夠有和為貴的機會，在這種情況下，眼看著談到後來還是有差距，我甚至拋出說其中的一部分差距，由律師費裡面一部分來吸收，這樣的舉動感動了雙方，雙方的當事人、甚至法官都變容，在這種情況下，最後達成和解。

當然這個委託人也相當不錯，我這招雖然沒有得到他的事前同意，最後他也認同這個和解，最後還不錯，我要犧牲的律師費他們也沒有讓我犧牲。不過我說真的，在那個場合，我已經抱定了一個真誠的決心，如果他真的要讓我犧牲律師費，我也認了!

我們就是這樣赤膽忠誠的來執行這樣的工作，為了讓當事人的風險能夠控制在一定非常小的金額，我設法和解，讓委託人從集體訴訟中突圍。

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