專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(六.5)：修訂間的差異

專欄:律師執業30年
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大綱	連戰 序 大法官陳新民 序 序　章　乾坤屯蒙需訟師，同人大有謙豫隨 第一章　到大陸 400回，異中求同 第二章　連戰主席訪問胡錦濤總書記 第三章 兩岸法律事務 1研究兩岸中介團體，助成海基會、海協會成立 2上島咖啡商標案 3大陸仲裁經驗談 4力霸案與兩岸二重僱用關係 5陸客赴台觀光案 6台商併購在廣東的日資企業 第四章 農民進城職業大變遷 1告別農業時代 2環境大變遷 3職業大變遷 第五章 台大法律系 1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系 2.馬英九與蘇貞昌 3.鵝湖會精神 4.法律是理想國，還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟 5.跟王澤鑑老師寫博士論文 第六章 勞資關係‧天下事必有對 1.律師初體驗 2.800多位中興銀行員工的集體訴訟 3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案) 4.金融風暴與無薪假 5.逆轉勝與法律的客觀性 6.永豐金、台電的勝績 第七章 蔣中正的知識產權 1.蔣中正、蔣經國日記 2.金庸、胡適、朱西寧的著作權 待續.....
編著	呂榮海　律師

第六章 勞資關係‧天下事必有對

5、逆轉勝與法律的客觀性

在台灣，企業想解僱「不適任」的員工，在法律上很不容易。

2009年3月27日工商時報刊載: 台積電跟員工發生勞資糾紛，有一百個離職員工，抗議台積電把他們淘汰，台積電的立場認為他們把少數5%的員工因為考績是在最後的5%，就把他們淘汰，讓他們離職，引起勞資糾紛，從資方的角度考量淘汰5%，有其道理，但從勞方的角度，被考績不良排在最後的5%，没有面子，妨礙到他們的名譽，而發生爭執，並走上街頭，所幸，其後經老董出面達成和解。

這種所謂淘汰5%考績最後的員工，如發生訴訟，會變成企業組織制度跟法院的認定，有時候會出現一些差距，如果這個案例最後調解不成，它要訴訟的話，裁判的遊戲規則是勞基法第十一條第五款講的確不能勝任，重點就是當發生訴訟的時候，法官對「確不能勝任」的規定的認定，依照我多年服務的經驗，法院認定的要件非常嚴格，也就是說碰到確實不能勝任，企業要負擔很大的舉證責任證明勞工確實不能勝任，法院才可能判決企業主勝訴，這種案例大部分80%都是員工勝訴。

法院在判決時候除了看確實不能勝任的規定外，這十多年來的案例，發展出三個原則， 第一、必須客觀上確實不能勝任，第二、還有主觀上確實不能勝任，第三、除了不能勝任以外， 還有一個法律規定以外的最後手段原則，最後手段原則在法律本身沒有規定，是判決先例增加出來的原則。 所謂最後手段原則就是對不適任員工，企業還必須以調職或其他各種可能的方法讓他留下來，結果還是不適任，經過這種考驗，確實說除了解僱以外没有別的辦法，才符合所謂最後手段原則， 這個最後手段原則已經超越法律所規定的嚴苛，實務上現在常是這樣，所以根據我的經驗，很多案例碰到這個條文，企業要淘汰不適任員工可以說是非常難的。

最近，承辦了四個案例，這四個案例有一個案例雖然經過了很多的努力，最後還是敗訴，第二、三個後來和解，第四個就是台灣某大會計師事務所委託我，他們解僱一個員工，被員工認為解僱不合法，向台北地方法院起訴請求判決僱用關係仍然存在，以及要從解僱開始按月支付薪資的案例，這個大會計師事務所的會計師、律師都是全國菁英，也認識很多的律師，卻信任我，委託我辦理第二審，他們在第一審時並没有委託我，而是由別的律師處理的，因為在地方法院判決員工勝訴，到第二審台灣高等法院才來委託我的，可見他們非常重視這個案子。

他們認為這個員工確實表現不好，譬如說別的員工一個月可以填寫請款時數到500小時，而這個員工一個月只能填寫請款200小時，所以績效差距非常多，就認為這個員工確實不能勝任，而且這個員工和同事及客戶的相處關係都不是很融洽，所以像剛才講過的，不管是客觀上確實不能勝任，還是主觀上確實不能勝任，都符合，他們都認為應該可以解僱，而且事務所二千多個員工，也難得碰到要解僱員工的情形， 他們認為事務所的員工是事務所的資產，如非不適任，不可能去解僱。

但該被解僱的員工則主張最近幾年主管對她的考績，都還没有達到很差的第二級或第一級，大都是在第三級的「及格」層次，所以她認為還没有到達可以解僱的階段，因此，地方法院就判決員工勝訴，事務所認為不應該如此，他們十分重視，要我接這個案子，從我個人的執業經驗，雖然打了很多的官司，但能夠在這個階段，受到大專業會計師事務所的信任，認為我堪任這樣的工作，我一方面覺得很榮幸，另一方面也覺得挑戰非常大，因此，非常努力在台灣高等法院提出上訴理由，從2007年8月開始打到2009年1月23日法院才做出判決，台灣高等法院改判了地方法院的判決，改判會計師事務所勝訴。

前後歷過大概一年半的時間，我寫出來的答辯超過二百頁，一個博士論文的深度，所以打起來可以說是備極辛苦，所幸，接受這個挑戰完成了「逆轉勝」的任務，可謂得來不易，由這個案例可以體會到確實不能勝任在法院的實務上是非常嚴格的認定，因此從報紙上看到台積電的案例，淘汰考績倒數5%的員工，也許從企管的角度是有他的考量，但是否能通得過勞基法第十一條第五款確實不能勝任的要件，甚至通過實務上最後手段原則，也就是說必須安排其他的工作，仍然不能勝任，逹到最後手段這個階段，恐怕有蠻多的不確定性。

在這樣的案例裏頭，逆轉勝的主因是什麼?

主因當然是法官的價值觀不同於地院法官的價值觀，但必須由律師非常努力的主張與舉證，並對過去發生的故事與證據，給它一個有說服力的「史觀」。我強調律師接案，簡單的並不需要律師，需要律師答辯的都是複雜案子，所以我們在第二審接案的時候就有這種心理準備，我們就問委託人，你們既然重視這個案例， 就要有充分的心理準備，這是一個不容易的案子，各種資料需要委託人的配合，因為這個員工在工作的過程裏面，有很多關於員工辦不好許多案子及服務態度不佳等等故事細節、很多事實，必須一點一點證明， 很多的故事和事實都要花很多的時間來跟律師說明， 律師必須消化並作成訴狀，並補強證據，不是聽聽而已，還要把這些事實配合法律去把他表達出來。

除了表達以外，還要有有關的資料佐證， 都是非常需要時間跟精神的，真正認真做的話，要花費不少的時間、精力、費用，委託人也能體諒在這樣的情況下我非常努力，我剛才說過前後我寫了二百頁的答辯狀，這樣的功夫投進去以後，才有逆轉勝的可能。在還没有判決以前，我也強調勞資雙方本是一家人，也儘量爭取和解的機會，委託人也蠻支持的，也訂了一個預算同意跟對方和解，惟對方始終不肯，也許對方堅持不和解並不一定對，1月23日過年前判決，我方逆轉勝。

這個成功的案例，證明了只要能證明客觀上不能勝任及主觀上不能勝任，且通知其改善過仍不改善，仍有權終止契約。惟任何企業要解僱員工真是不容易，所以有個啟示:第一在用人的時候就要慎用，第二平常都要注意考核員工，不穩當的，那裡不對的都要做一些紀錄，甚至做績效考核不能太看情面，我認為在這個案例裏面考核太注重情面，以至於在訴訟的時候，績效考核反而變成地方法院認為不可以解僱的資料，所以在做績效考核的時候要客觀，秉棄一些人情上的寬大考量，最後一點，一旦發生訴訟，要有非常努力的心理打算。

由本案擬探討「法律的客觀性」之問題。本案涉及勞基法第11條第5款「確不能勝任」的規定，具有相當的主觀性，但主觀也有相當客觀的標準，別的員工月做五、六百萬，這員工只做二百萬，別人考績4、5級，她是3級。不過，包括主觀、客觀，都是人(法官)在決定，又涉及人的主觀，不同於自然科學的客觀，為了彌補主觀，儘可能朝向客觀性，建立司法的上訴制度，由上級審來檢驗下級審法官的主觀，就像社會科學的客觀性之大師Karl Popper 所講的，以「間主觀的批判可能性」，作為客觀性的標準，以審級的檢驗、批判可能，本身就是追求客觀的機制，如果一個案件從一審到三審都一個結果，則有較高的客觀性，反之，各審級不一致，則較低，但因審級制度，須服從於上級審的決定，其中最高法院扮演重要的功能，如果其與高院一致，就確定，也有較高的客觀性，反之，如其與地院一樣，那就常常更審了，長久不能定，有的甚至「開花」，歷經20年難於定讞。相較於台灣，大陸司法採二審終審制，較易確定，但對二審判決，並無批判可能性，難於防止二審的主觀，但死刑複核例外。

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