專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(三.3)

專欄:律師執業30年 圖像 大綱 連戰 序 大法官陳新民 序 序　章　乾坤屯蒙需訟師，同人大有謙豫隨 第一章　到大陸 400回，異中求同 第二章　連戰主席訪問胡錦濤總書記 第三章 兩岸法律事務 1研究兩岸中介團體，助成海基會、海協會成立 2上島咖啡商標案 3大陸仲裁經驗談 4力霸案與兩岸二重僱用關係 5陸客赴台觀光案 6台商併購在廣東的日資企業 第四章 農民進城職業大變遷 1告別農業時代 2環境大變遷 3職業大變遷 第五章 台大法律系 1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系 2.馬英九與蘇貞昌 3.鵝湖會精神 4.法律是理想國，還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟 5.跟王澤鑑老師寫博士論文 第六章 勞資關係‧天下事必有對 1.律師初體驗 2.800多位中興銀行員工的集體訴訟 3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案) 4.金融風暴與無薪假 5.逆轉勝與法律的客觀性 6.永豐金、台電的勝績 第七章 蔣中正的知識產權 1.蔣中正、蔣經國日記 2.金庸、胡適、朱西寧的著作權 待續..... 編著 呂榮海　律師 第三章 兩岸法律事務 3、大陸仲裁經驗談 有個台商在陝西省合陽縣跟中方合資，合資是從民國80年左右合資，後來爆發激烈的爭訟，這是一個台灣的上市公司，到陝西省合陽縣去合資，在黃河旁邊，當時還没有高速公路，從西安到合陽坐車要七，八個小時，現在只要二個小時就到，由於當時大陸企業比較缺少資金，合資五六年以後才發現合資裡面有一個問題，台灣方出資70%，大陸方出資30%，大陸的出資没有拿錢出來，竟然是用合資企業的資產去跟銀行貸款，所貸出來的錢，做為出資，這根本違反國際公認的會計原則，公司的資產去借錢，應該是公司的資產，公司的貸款錢，怎麼能夠當做股東的出資，台灣方股東看到就傻眼了，但是又没辦法，當時發生這件事的時候，當地的縣政府也出了一個保證函，說以後這個錢由中方來負責。 經過幾年以後，縣長換了人，這個保證函後來看來也没有實際上的效用，由這樣衍生出一堆問題來，後來發生了仲裁案，仲裁案是由中方大陸方提出來的，因為糾紛已經大了，大陸方竟然主張應該解散合資的企業，因為到了2003年房地產高漲，中方原來合資的出資大部分是合陽的土地出資，後來合資企業也在西安高新區買了一塊土地，這些土地也增值了，所以中方就希望仲裁解散公司，然後進行分配，他的企圖是把各自的出資拿回去，台灣方投資的美金已經化成機器設備了，機器設備經過這幾年的折舊，如果各自拿回出資回去，那拿破機器的台商就損失慘重，中方拿回土地有很大的增值，他們大概打這種企圖。從台商的角度雖然投資有損失，但解散的話，損失更大，還是應維持合資企業，避免合資企業被解散清算掉。 仲裁是在北京提起的，台灣的上市公司就委託我為代理人，全面的防衛公司被解散掉，我也和北京、西安律師組成一個團隊，由我領軍來打仲裁，訂定仲裁策略及指揮寫答辯狀跟出庭說明，我個人有一個寶貴的經驗提供大家來參考。 根據大陸的仲裁制度，各方各選一個仲裁人，但第三個仲裁人的產生，兩岸有很大的差異!第三個仲裁人在台灣是由雙方推舉出來的仲裁人來共同決定，如果没有辦法共同決定，可以申請法院來指定第三個仲裁人，三個仲裁人中間那個就是決定性的一票，所以非常重要，台灣一般都能夠由雙方仲裁人推舉出仲裁人，没有推舉出仲裁人的案例比較少，就由法院來決定。大陸第三個仲裁人是由仲裁委員會來決定，不是由雙方推選，這點讓我心裡毛毛的，當時臨機一動，既然是由仲裁機關來指定，在這種制度下，我發揮了積極跟開創性以及智慧的決定，積極推薦在大陸法學界有名望的學者來擔任第三仲裁人，所以我在大陸的仲裁名單勾選了五個有名望的學者，平常有學術討論會，我有跟他們接觸過的名單給仲裁機關，列出他們的著作。這五個是素有名望的學者，也是有兩岸的公信力的，適合仲裁委員會來指定為仲裁人，我便推薦他們，凡事有努力的必得回報， 仲裁機關真的指定我們所推薦五個學者中的一人來當仲裁人，我並不是說這都是我的功勞，客觀上也許這五個人本來就是素孚眾望的，可能對方也不反對，在這情況下，產生的第三個仲裁人，我們就放心了一些，否則，面對仲裁就忐忑不安。

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記得1992年台灣之經濟部委託范光群、王志興先生與我研究「兩岸經貿糾紛調解與仲裁」，在四百頁中，我只負責其中一節「互納仲裁人」，僅三、四頁，其後，大陸之仲裁機構如我之建議，納入台灣之專業人士為仲裁人，我們當時也有考量請台籍人士當仲裁人，但是後來我認為，如果我方選一個台籍的，對方選一個大陸籍的，到時候仲裁就會變得壁壘分明，你講你的，我講我的，常常三個仲裁人是要協商的，能夠達成一個互為妥協的意見，這時如果壁壘分明没有辦法去做協商，譬如說第一個仲裁人我們選台籍的，他較沒有辦法跟第三個仲裁人，還有對方大陸籍的仲裁人去溝通，去協商，我們擔心會造成困難，就放棄台籍仲裁人的想法，同樣信任大陸籍，也選任大陸籍的仲裁人，經過這樣推薦形成三個仲裁人。 接著第一個布局以後，對仲裁的答辯也非常的努力，關在飯店裡經過好久的時間，終於寫出答辯書，洋洋灑灑大概四十頁，透過大陸律師學會大陸的秘訣，明明當時台商很吃虧，中資股東利用公司的資產去跟銀行借款來投資，本來受害的是台灣方，但我們答辯的基調為了防止公司被解散清算，我們把當時很委屈的事反而講得很婉轉，我們認為很委屈但還是有理想繼續合資，以配合大陸發展中西部的政策，所以我們認為前景是可樂觀期待的，雖然受了那麼多委屈還是要把它忍下來，說一些好聽話，主張既然過去違規貸款的紛爭都已經解決了， 都已經忍下來繼續合資，就没有將來不再繼續合資的道理，所以認為不應該解散合資企業，當然也提了很多的證據。 我發揮在台灣的精神， 在台灣做仲裁，常常對重要的案子都是寫四十頁，五十頁，一百頁答辯書，理由非常充分，把這個精神帶到大陸，我們也寫了四十頁答辯狀，附帶證據大概有一百項，這樣的努力，仲裁人也看得到，在大陸的仲裁庭也允許台灣的律師做為代理人出席仲裁庭，成為主要的答辯人，最後的仲裁結果終於不負期望， 駁回對方解散清算的請求，仍然維持合資公司。 【討論】 藍照慶：很多台商朋友比較不熟悉的，關於仲裁跟法院的民事訴訟有什麼不一樣，尤其是訴訟二審或三審終結，雖然敗訴，還是可以在二審、三審爭取自己的權益，可是仲裁就不是， 仲裁之後你就必須接受仲裁結果，也不能向法院再上訴，關於選擇仲裁或民事訴訟的策略，再幫我們聽眾解說一下。 呂：仲裁是一審終結， 仲裁決定以後就確定了， 確定就發生法律效力，雖然，另外有一個叫撤銷仲裁的訴訟，但是，一般來講機會非常小，因此，一般來講仲裁是一審就確定，在這種情況下各有利弊， 訴訟還有上訴的機會，仲裁就是没有上訴的機會，這正是他們不同的地方，有關商務方面，我比較鼓勵仲裁，因為拖太久雖然機會多，但做生意人的心情，要把精力放在衝業績上，如果發生訴訟，還是少打為妙，才是解決上策。此外， 仲裁時彈性比較大， 訴訟的話一板一眼靠證據來裁決， 仲裁比較有衡平的做法，所謂衡平就是要兼顧情、理、法，能夠得到妥適結論的可能性， 所以仲裁給人不用對簿公堂的印象。 藍：還有一條是大家比較關心的，就是財產保全的權利， 如果是走民事訴訟，法院是有權力去處理你的財產保全的權利，可是仲裁在這一部份如何? 呂：所謂訴訟保全，我們在台灣一般都是做假扣押， 在還没有判決以前，怕對方脫產， 就去假扣押對方的財產， 假扣押就是還没判決要假扣押，既尚未判決，就要提供擔保金， 擔保金在台灣是三分之一 (你向法院聲請假扣押你的債務人財產三千萬元，則妳必須先向法院繳交擔保金一千萬元)，在大陸假扣押叫訴訟保全，訴訟及仲裁在確定以前，為了保護資產而訴訟保全。 當時申請方(中方)提起仲裁的同時也提起訴訟保全， 訴訟保全顧名思義，就是法院來做訴訟保全，仲裁機關本身並不做訴訟保全， 中方有訴訟保全，扣押了公司的一些存款，也給合資企業當時的資金運用產生障礙，令我感覺比較不平的是說，訴訟保全要提供擔保金，陝西省的渭南法院很保護當地企業， 所以訴訟保全的擔保金方面，竟然准許對方提供合資公司的股份做為擔保品，公司法有一原則，資本不能減少原則，在有限公司裡股份是不能轉讓的，如果股份做訴訟保全的擔保而被拍賣， 可能會減少公司的資本，等於違反公司資本不能減少的原則，當地的法院竟然允許它做為擔保金，實不合理。不過後來仲裁勝訴以後，台商還是以和為貴，並没有去請求中方賠償錯誤訴訟保全的損害。事實上，當時公司資金被扣，影響公司的購料，營業多少有一些損害，還好仲裁出來就結束了，訴訟保全也就失去它的效應。