專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(三.2):修訂間的差異

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於 2014年3月29日 (六) 11:43 的最新修訂

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專欄:律師執業30年
圖像
呂榮海.jpg
大綱
連戰 序
大法官陳新民 序

序 章 乾坤屯蒙需訟師,同人大有謙豫隨
第一章 到大陸 400回,異中求同
第二章 連戰主席訪問胡錦濤總書記
第三章 兩岸法律事務
1研究兩岸中介團體,助成海基會、海協會成立
2上島咖啡商標案
3大陸仲裁經驗談
4力霸案與兩岸二重僱用關係
5陸客赴台觀光案
6台商併購在廣東的日資企業
第四章 農民進城職業大變遷
1告別農業時代
2環境大變遷
3職業大變遷
第五章 台大法律系
1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系
2.馬英九與蘇貞昌
3.鵝湖會精神
4.法律是理想國,還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟
5.跟王澤鑑老師寫博士論文
第六章 勞資關係‧天下事必有對
1.律師初體驗
2.800多位中興銀行員工的集體訴訟
3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案)
4.金融風暴與無薪假
5.逆轉勝與法律的客觀性
6.永豐金、台電的勝績
第七章 蔣中正的知識產權
1.蔣中正、蔣經國日記
2.金庸、胡適、朱西寧的著作權

待續.....
編著
呂榮海 律師

第三章 兩岸法律事務

2、上島咖啡商標案

上島咖啡是兩岸著名的案例, 上島咖啡店,原始大概有七、八位股東,之所以能夠那麼快速的佔據大陸市場,原因是七、八個股東當時有一個協議,每一個人分配二、三個省,各自在二、三省發展,就快速在各個地方都可以看到上島的店,這是他成功的一個重要的因素,因為大陸很大,台灣人來這邊做,如何能夠很快速的在這麼大的市場舖開,一家的力量又不夠,透過七、八個人合作,只要大家有個共同的目標,把遊戲規則訂好,就可能快速發展、全面展開。換句話說,因為市場是瞬息萬變的,如果能夠用更快的速度佔領這個市場,就能夠快速成為經典品牌的機會,當然中間的遊戲規則制定是非常重要。

七、八個股東後來發生主要的爭點是,上海派的股東跟浙江派的股東發生爭議, 浙江派的股東在浙江地區經營得相當好,上海派的算是總公司,主張浙江派的一些加盟店,沒有經過總公司同意商標的授權,就向杭州的工商局,檢舉有些店沒有獲得商標的授權, 浙江派的就覺得以前大家協議每個人分配二、三省,怎麼會發生沒有獲得商標授權的問題,所以就採取幾個措施:第一個措施就商標權被檢舉去提出答辯,這是屬於比較消極防衛的一個措施, 第二個措施他們也直接到中央的商標總局,到商標總局有個評審委員會去評審商標註冊應該加以撤銷,這是比較屬於積極的方式,認為說如果能夠把這個商標撤銷,被檢舉就不會有問題。

他們在要跟北京商標總局來評審撤銷商標的時候,委託我介紹大陸律師,因為這個涉及到大陸事務,我就在大陸認識的律師裡面幫他推薦了北京的一個馬律師,北京馬律師是北京大學畢業的,法學素養相當不錯,人脈關係也相當不錯,所以就全權委託他來處理, 上海派當然也有他堅強的律師,雙方陣容都非常堅強,商標總局經過審核後,撤銷上島咖啡商標。

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撤銷理由牽涉商標與著作權的關係,我代表一個陳姓的股東,當時他在台灣有一個同樣的註冊商標,但台灣的註冊商標已經過期了, 因為商標一般是十年,他在台灣的註冊商標過期了以後,沒有繼續去註冊,在台灣的商標就失效,但因為它是一個圖案,另有圖形著作權,因為我對著作權比較了解,知道在著作權法上並沒有時效的問題,其實也不是沒有時效的問題,而是它的時效很長,是人死後五十年,這樣長的時間,於是我幫陳總做了一個公證, 公證說上島咖啡圖形跟當時台灣他申請註冊的商標圖形一樣,雖然商標已經過期但圖形著作權仍然存在的,憑著這樣公證的文件,北京負責的馬律師就引用大陸商標法裡面有一條規定, 商標註冊不能侵害他人的權益, 他人的權益就是著作權,雖然上島咖啡的商標已經在大陸註冊,但商標註冊已經侵害他人的著作權即台灣的著作權,大陸法律認為台灣的著作權也應該加以保護的,所以就根據這一條評定撤銷上島咖啡商標權。

行政機關處分撤銷商標以後,可以跟當地的中級人民法院提起行政訴訟,撤銷商標總局的評定,在這種情況下,上海派當然就繼續走訴訟,在北京中級人民法院的訴訟裡面,上海派獲得勝訴, 等於是北京市中級人民法院撤銷商標總局撤銷商標的決定, 商標總局是撤銷商標, 北京市中級人民法院撤銷了商標總局的決定,也就是上島咖啡商標復活了,浙江派對中級法院的判決不服,就再向北京高級人民法院提起上訴,因為大陸的法律是二審終結的, 在商標一審是中級人民法院, 二審是高級人民法院,二審又撤銷中級人民法院的判決, 撤銷的意思是等於回復到商標被撤銷, 高級人民法院的判決就是二審確定了,等於是已經是確定判決了, 等於商標在這個階段已經撤銷了。

這問題的局面就非常大了,維持商標撤銷,那這一、兩千家加盟店,加盟的法律依據就喪失了,表示撤銷以後大家都可以自己開上島咖啡了,會變成這樣一個結果,所以碰到這樣的情況,雙方股東想想,對大家都不好,就由一些有名望的人出來談和解,最後談成了和解,和解的情形是看商標能否提起復活,能夠救起這個商標,原來的打法有點兩敗俱傷,其實對大家都沒有什麼好處,既然已經和解了,另外透過一些程序,設法使商標復活,因為大陸雖然判決確定了,另外還有一個再審的程序,透過再審,因和解而再審判決撤銷原來高級人民法院確定判決。大陸再審的程序範圍比台灣再審的範圍寬很多,當然不是再審一定會成,透過一些努力的運作包括由學者專家來論斷商標不應撤銷,最終獲得再審的成功,讓商標又復活。確定判決又做變更,從這案子得到一個經驗,大陸的司法及法律規定彈性比台灣大多了,各當事人面臨爭訟,就會使盡各種努力,化不可能為可能,最終達到商業目標。我也期盼雙方股東以後能共同合作將商標維持。這個案子也讓我想起我曾經在台灣辦過「免刀削膠帶專利」的案例,也曾經因行政訴訟「再審判決」而翻盤的案例,該案從一九七四年打到一九九七年。

【討論】
藍照慶:關於上島品牌爭議風風火火多年,成也諸侯制,敗也諸侯制, 也因沒清楚的遊戲規則而發生爭訟,可否介紹一下?

呂:這分成制度與人的因素,這是我的觀察,上島咖啡的成功因素是七、八個股東共同合作每個人分個二、三省。大家都知道大陸市場很大,一個中小企業要佔領大陸的市場要投入的物力,人物,不是一個中小企業可以負擔的,在没有財團合作的情況下,七、八個股東,每個人分個二、三省,不失是一個好方法,但是有優點就有缺點,一個人自己做就没有意見分歧的問題,七、八個人就有不同的意見,利益出來的時候,如何分配利益就有不同的意見,一開始如果有良好的遊戲規則,親兄弟明算帳,對權利與義務有一個清楚的合約或者規範,會比較好。獲利和風險分擔以外,對於可能產生的商業糾紛,七、八個人也宜同意成立內部的仲裁委員會,由比較有公信力的股東去仲裁,大家也都服從仲裁的規定,才能化解歧見。甚至不是內部的仲裁,也要約定外部的仲裁條款,到著名的仲裁機關去做仲裁,把紛爭排解,因為,既然是團體,就會有紛爭,紛爭的排解非常重要。

藍:就是因為没有白紙黑字的規範,大家都以不成文的默契,而不去討論像這樣公有歸屬權的問題,難免發生糾紛。諸侯共治雖然也是成功的原因,但諸侯共治如果没有法律與紀律,可以說衝突本來就是必然,衝突沒有去做排難解紛的機制和機構,反而是他後頭種下更大紛亂的最大原因,後來包括小肥羊的案子,永和豆漿的案子,到目前還是没有停過,這個案子在整個台商,甚至華商在全世界經營都是一個極重要的案例。打天下的時候容易,坐天下的時候反而紛爭不斷,像你在上島的纏訟經驗,就是例子。也有人說他們是不是製造衝突,而製造品牌的效應,存在著南轅北轍各有各的說法,在爭訟的過程中你所代理的這一邊,他馬上把他浙江的品牌,由上島品牌改成兩岸咖啡,就是上島咖啡改成兩岸咖啡,這樣變更系統的方式,其策略是什麼?或者這個案子給你什麼樣的啟示?

呂:剛才講過二個策略,一個是對商標的防禦是消極的,另外有個積極的就是到北京商標總局撤銷商標的策略,還有第三個更積極的策略,就是將「上島咖啡」改成「兩岸咖啡」。因為剛才兩個都是屬於法律爭訟的層面,法律爭訟不能保證一定有什麼樣的結果,結果在一開始的時候是不確定的,為了防止這二個策略都没有效力的時候怎麼辦?就創立一個新的品種,就是兩岸咖啡,這是更積極的策略,看來這個策略也相當的成功,不過因為市場變化非常快,包括後來星巴克還有其他各種品牌不斷的加入,大陸的競爭可以說是非常激烈。

藍:這其中還有很多涉及兩岸的代理、法律諮詢的深層問題,我相信在大陸這麼多的台商碰到的問題是非常複雜,尤其律師多没有辦法在兩地執業,關於兩地法律的代理的問題,呂律師請針對這點給廣大的台商朋友提出參考?

呂:這需要長期的信賴跟經驗,去了解大陸跟台灣的實務,以上島咖啡為例,就是兩岸律師充分的合作,第一方面,因為大陸法律的彈性真的非常大,如何可以找到有能力又能夠信賴的律師去運作,企業平常就要慢慢的培養,如果一時之間難於信任,没有辦法形成一個期待的話,不妨,因為兩岸的律師已經交往二十年了,有些台灣律師對大陸的情勢,運作也有一定深度的了解,可以幫忙篩選推薦大陸律師,除了推薦以外,有時要兩邊運作,像台灣著作權法的規定實務,他跟商標的關係是一個很深的智慧財產權的問題,在台灣如何運作,包括當時去做公證,提出來給大陸的法院使用,這都是要兩岸律師的運作,這是一個成功的案例提供給大家參考。

台商的優勢就是在當地,他已經待很久了,對當地的人際關係,當地的律師也有熟識,但有時涉及到比較關鍵的問題,可能也不只是當地的資源,當地的律師所可以解決,從更高度的處理,就不應局限於當地,以上島咖啡的案例為例,浙江派要提起反擊,後來要撤銷商標,就是在北京了,所以不只是浙江當地的律師,經過我的推薦,最後找北京的馬律師來負責,北京這個馬律師素質非常高,竟然達成原來以為不可能的任務,超越了浙江、上海當地的關係,可能要運用全國的關係,可能是跨兩岸的關係,這就超出一般中小企業只能在當地發展的限制,關鍵性的問題千萬不能只是地方化,因為地方難免有地方保護的問題,你如果超越地方保護,用一種全國性,甚至跨兩岸,甚至國際更高的視野,來處理這個問題可能會更佳。

在大陸,法律條文規定的範圍非常不確定,使用法律的又是人,兩個因素加起來,彈性及可能性非常大,令人嘆為觀止,另外除了處理好人的問題以外,法的深度,精準度也非常重要,用著作權來打商標,這種法學見解,製造一個使商標死又讓他死而復生的可能性,是非常經典的。連新光三越這麼大的企業都跟大陸股東發生糾紛,人還一度被扣,目前據報導已經進入仲裁的階段,仲裁以後的執行更是非常困難,這需要非常高深的團隊來解決

藍:新光三越其實跟我們下一段提到的大陸的仲裁制度的意見有關係,上島的經驗還有一個新的啟示,兩岸的訴訟,還是仲裁,憑著法律所堆積以及司法所堆積的實力,最後成為和解,雙方談判的基礎,對法律的攻防戰,及企業經營也是一個很高的啟示,整個過程都是零和遊戲,最後卻大逆轉,雙方以和解收場,企業同時保存可能與不可能同時存在,呂律師你通常主張以和為貴,和氣發財,和解是你看到雙贏的狀態,請你就這點回顧一下。

呂:我剛從台灣來大陸,前一天我還在台灣高等法院代表一個企業跟員工發生訴訟,還達成了和解,我一向主張爭訟的雙方,放下歧見,有機會達成和解,因為上島咖啡案例牽涉到的利益不小,歧見也不小,我一再的鼓勵他們和解,不過和解需要有名望的人來幫忙主持,最後終於達成和解。