專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(三.3):修訂間的差異

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於 2014年3月29日 (六) 10:40 的修訂

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專欄:律師執業30年
圖像
呂榮海.jpg
大綱
連戰 序
大法官陳新民 序

序 章 乾坤屯蒙需訟師,同人大有謙豫隨
第一章 到大陸 400回,異中求同
第二章 連戰主席訪問胡錦濤總書記
第三章 兩岸法律事務
1研究兩岸中介團體,助成海基會、海協會成立
2上島咖啡商標案
3大陸仲裁經驗談
4力霸案與兩岸二重僱用關係
5陸客赴台觀光案
6台商併購在廣東的日資企業
第四章 農民進城職業大變遷
1告別農業時代
2環境大變遷
3職業大變遷
第五章 台大法律系
1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系
2.馬英九與蘇貞昌
3.鵝湖會精神
4.法律是理想國,還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟
5.跟王澤鑑老師寫博士論文
第六章 勞資關係‧天下事必有對
1.律師初體驗
2.800多位中興銀行員工的集體訴訟
3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案)
4.金融風暴與無薪假
5.逆轉勝與法律的客觀性
6.永豐金、台電的勝績
第七章 蔣中正的知識產權
1.蔣中正、蔣經國日記
2.金庸、胡適、朱西寧的著作權

待續.....
編著
呂榮海 律師

第三章 兩岸法律事務

3、大陸仲裁經驗談

有個台商在陝西省合陽縣跟中方合資,合資是從民國80年左右合資,後來爆發激烈的爭訟,這是一個台灣的上市公司,到陝西省合陽縣去合資,在黃河旁邊,當時還没有高速公路,從西安到合陽坐車要七,八個小時,現在只要二個小時就到,由於當時大陸企業比較缺少資金,合資五六年以後才發現合資裡面有一個問題,台灣方出資70%,大陸方出資30%,大陸的出資没有拿錢出來,竟然是用合資企業的資產去跟銀行貸款,所貸出來的錢,做為出資,這根本違反國際公認的會計原則,公司的資產去借錢,應該是公司的資產,公司的貸款錢,怎麼能夠當做股東的出資,台灣方股東看到就傻眼了,但是又没辦法,當時發生這件事的時候,當地的縣政府也出了一個保證函,說以後這個錢由中方來負責。

經過幾年以後,縣長換了人,這個保證函後來看來也没有實際上的效用,由這樣衍生出一堆問題來,後來發生了仲裁案,仲裁案是由中方大陸方提出來的,因為糾紛已經大了,大陸方竟然主張應該解散合資的企業,因為到了2003年房地產高漲,中方原來合資的出資大部分是合陽的土地出資,後來合資企業也在西安高新區買了一塊土地,這些土地也增值了,所以中方就希望仲裁解散公司,然後進行分配,他的企圖是把各自的出資拿回去,台灣方投資的美金已經化成機器設備了,機器設備經過這幾年的折舊,如果各自拿回出資回去,那拿破機器的台商就損失慘重,中方拿回土地有很大的增值,他們大概打這種企圖。從台商的角度雖然投資有損失,但解散的話,損失更大,還是應維持合資企業,避免合資企業被解散清算掉。

仲裁是在北京提起的,台灣的上市公司就委託我為代理人,全面的防衛公司被解散掉,我也和北京、西安律師組成一個團隊,由我領軍來打仲裁,訂定仲裁策略及指揮寫答辯狀跟出庭說明,我個人有一個寶貴的經驗提供大家來參考。

根據大陸的仲裁制度,各方各選一個仲裁人,但第三個仲裁人的產生,兩岸有很大的差異!第三個仲裁人在台灣是由雙方推舉出來的仲裁人來共同決定,如果没有辦法共同決定,可以申請法院來指定第三個仲裁人,三個仲裁人中間那個就是決定性的一票,所以非常重要,台灣一般都能夠由雙方仲裁人推舉出仲裁人,没有推舉出仲裁人的案例比較少,就由法院來決定。大陸第三個仲裁人是由仲裁委員會來決定,不是由雙方推選,這點讓我心裡毛毛的,當時臨機一動,既然是由仲裁機關來指定,在這種制度下,我發揮了積極跟開創性以及智慧的決定,積極推薦在大陸法學界有名望的學者來擔任第三仲裁人,所以我在大陸的仲裁名單勾選了五個有名望的學者,平常有學術討論會,我有跟他們接觸過的名單給仲裁機關,列出他們的著作。這五個是素有名望的學者,也是有兩岸的公信力的,適合仲裁委員會來指定為仲裁人,我便推薦他們,凡事有努力的必得回報, 仲裁機關真的指定我們所推薦五個學者中的一人來當仲裁人,我並不是說這都是我的功勞,客觀上也許這五個人本來就是素孚眾望的,可能對方也不反對,在這情況下,產生的第三個仲裁人,我們就放心了一些,否則,面對仲裁就忐忑不安。

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記得1992年台灣之經濟部委託范光群、王志興先生與我研究「兩岸經貿糾紛調解與仲裁」,在四百頁中,我只負責其中一節「互納仲裁人」,僅三、四頁,其後,大陸之仲裁機構如我之建議,納入台灣之專業人士為仲裁人,我們當時也有考量請台籍人士當仲裁人,但是後來我認為,如果我方選一個台籍的,對方選一個大陸籍的,到時候仲裁就會變得壁壘分明,你講你的,我講我的,常常三個仲裁人是要協商的,能夠達成一個互為妥協的意見,這時如果壁壘分明没有辦法去做協商,譬如說第一個仲裁人我們選台籍的,他較沒有辦法跟第三個仲裁人,還有對方大陸籍的仲裁人去溝通,去協商,我們擔心會造成困難,就放棄台籍仲裁人的想法,同樣信任大陸籍,也選任大陸籍的仲裁人,經過這樣推薦形成三個仲裁人。

接著第一個布局以後,對仲裁的答辯也非常的努力,關在飯店裡經過好久的時間,終於寫出答辯書,洋洋灑灑大概四十頁,透過大陸律師學會大陸的秘訣,明明當時台商很吃虧,中資股東利用公司的資產去跟銀行借款來投資,本來受害的是台灣方,但我們答辯的基調為了防止公司被解散清算,我們把當時很委屈的事反而講得很婉轉,我們認為很委屈但還是有理想繼續合資,以配合大陸發展中西部的政策,所以我們認為前景是可樂觀期待的,雖然受了那麼多委屈還是要把它忍下來,說一些好聽話,主張既然過去違規貸款的紛爭都已經解決了, 都已經忍下來繼續合資,就没有將來不再繼續合資的道理,所以認為不應該解散合資企業,當然也提了很多的證據。

我發揮在台灣的精神, 在台灣做仲裁,常常對重要的案子都是寫四十頁,五十頁,一百頁答辯書,理由非常充分,把這個精神帶到大陸,我們也寫了四十頁答辯狀,附帶證據大概有一百項,這樣的努力,仲裁人也看得到,在大陸的仲裁庭也允許台灣的律師做為代理人出席仲裁庭,成為主要的答辯人,最後的仲裁結果終於不負期望, 駁回對方解散清算的請求,仍然維持合資公司。


【討論】
藍照慶:很多台商朋友比較不熟悉的,關於仲裁跟法院的民事訴訟有什麼不一樣,尤其是訴訟二審或三審終結,雖然敗訴,還是可以在二審、三審爭取自己的權益,可是仲裁就不是, 仲裁之後你就必須接受仲裁結果,也不能向法院再上訴,關於選擇仲裁或民事訴訟的策略,再幫我們聽眾解說一下。

呂:仲裁是一審終結, 仲裁決定以後就確定了, 確定就發生法律效力,雖然,另外有一個叫撤銷仲裁的訴訟,但是,一般來講機會非常小,因此,一般來講仲裁是一審就確定,在這種情況下各有利弊, 訴訟還有上訴的機會,仲裁就是没有上訴的機會,這正是他們不同的地方,有關商務方面,我比較鼓勵仲裁,因為拖太久雖然機會多,但做生意人的心情,要把精力放在衝業績上,如果發生訴訟,還是少打為妙,才是解決上策。此外, 仲裁時彈性比較大, 訴訟的話一板一眼靠證據來裁決, 仲裁比較有衡平的做法,所謂衡平就是要兼顧情、理、法,能夠得到妥適結論的可能性, 所以仲裁給人不用對簿公堂的印象。

藍:還有一條是大家比較關心的,就是財產保全的權利, 如果是走民事訴訟,法院是有權力去處理你的財產保全的權利,可是仲裁在這一部份如何? 呂:所謂訴訟保全,我們在台灣一般都是做假扣押, 在還没有判決以前,怕對方脫產, 就去假扣押對方的財產, 假扣押就是還没判決要假扣押,既尚未判決,就要提供擔保金, 擔保金在台灣是三分之一 (你向法院聲請假扣押你的債務人財產三千萬元,則妳必須先向法院繳交擔保金一千萬元),在大陸假扣押叫訴訟保全,訴訟及仲裁在確定以前,為了保護資產而訴訟保全。

當時申請方(中方)提起仲裁的同時也提起訴訟保全, 訴訟保全顧名思義,就是法院來做訴訟保全,仲裁機關本身並不做訴訟保全, 中方有訴訟保全,扣押了公司的一些存款,也給合資企業當時的資金運用產生障礙,令我感覺比較不平的是說,訴訟保全要提供擔保金,陝西省的渭南法院很保護當地企業, 所以訴訟保全的擔保金方面,竟然准許對方提供合資公司的股份做為擔保品,公司法有一原則,資本不能減少原則,在有限公司裡股份是不能轉讓的,如果股份做訴訟保全的擔保而被拍賣, 可能會減少公司的資本,等於違反公司資本不能減少的原則,當地的法院竟然允許它做為擔保金,實不合理。不過後來仲裁勝訴以後,台商還是以和為貴,並没有去請求中方賠償錯誤訴訟保全的損害。事實上,當時公司資金被扣,影響公司的購料,營業多少有一些損害,還好仲裁出來就結束了,訴訟保全也就失去它的效應。