專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(五.5):修訂間的差異

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於 2016年5月4日 (三) 16:28 的修訂

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專欄:律師執業30年
圖像
呂榮海.jpg
大綱
連戰 序
大法官陳新民 序

序 章 乾坤屯蒙需訟師,同人大有謙豫隨
第一章 到大陸 400回,異中求同
第二章 連戰主席訪問胡錦濤總書記
第三章 兩岸法律事務
1研究兩岸中介團體,助成海基會、海協會成立
2上島咖啡商標案
3大陸仲裁經驗談
4力霸案與兩岸二重僱用關係
5陸客赴台觀光案
6台商併購在廣東的日資企業
第四章 農民進城職業大變遷
1告別農業時代
2環境大變遷
3職業大變遷
第五章 台大法律系
1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系
2.馬英九與蘇貞昌
3.鵝湖會精神
4.法律是理想國,還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟
5.跟王澤鑑老師寫博士論文
第六章 勞資關係‧天下事必有對
1.律師初體驗
2.800多位中興銀行員工的集體訴訟
3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案)
4.金融風暴與無薪假
5.逆轉勝與法律的客觀性
6.永豐金、台電的勝績
第七章 蔣中正的知識產權
1.蔣中正、蔣經國日記
2.金庸、胡適、朱西寧的著作權

待續.....
編著
呂榮海 律師

第五章 台大法律系

5、跟王澤鑑老師寫博士論文

陳新民大法官在台大法律系低我一年,他和蔡英文、蔡明忠、陳家駿、邱晃泉、楊盤江、牛湄湄、王麗娜、江瑞塘、沈方維同班。陳大法官年輕出國留學前和我有在外租屋「同居」之緣,很是關心本書之作,特別提醒我「博士論文」是很重要的,最好提一下,余遵之,乃為記:

我於1984年進入台大法律研究所博士班攻讀博士學位,經8年抗戰,在1991年完成博士論文「勞動法法源及其適用關係之研究」,指導教授為王澤鑑老師。

王老師聞名於海峽兩岸的法律界,開創了法學方法與案例研究的新方法,使法律從「情感之學」變成規範的科學(Wissenschaft),影響兩岸民法學甚遠。我長期受其方法的影響及慕其名,以投在他的門下,完成博士論文為榮。昔朱熹承繼二程、周、張、楊時、羅從彦、李侗,猶作「伊洛淵源錄」,求其源,能集理學之大成,本人能在名師正學之陶冶下完成博士論文,當飲水思源也。

相對於一般民法,勞動法具有特別豐富、多樣性的法源,包括:憲法的基本權利、勞動法(更有個別法、團體法)、契約(更有團體協約、個別契約)、豐富之行政解釋令、工作規則、雇主之指揮權、勞動習慣、法理、判例、學說,還有國際因素(勞動條約、ILO規則),超過像民法第1條所揭示的「法律、習慣、法理」三種法源甚多。在這麼多樣性的法源下,如何實踐像Hans Kelsen的「法的位階」論,以及如何為「法的續造」以填補漏洞,均有很大的發揮空間。我自己覺得:當我在1991年37歲完成博士論文時,自己對「法的規範科學」、法律解釋、法律補充、法律邏輯等問題的認識、運用、操作技術已經達到「頂峰」,深刻於律師實踐面體會王老師法學方法之宗旨,再來,就逐漸轉入「法律思想」的層次了,那是結合歷史、經濟發展、哲學、政治、人文之境界了。也包括結合傳統文化、儒學與現代法治的融合了。

還有,很特別是:我的博士論文有一半以上是在旅行大陸的途中,在旅館、在火車、在公園、咖啡廳寫的,當年號稱最保護勞工的社會主義大陸大幅改革開放,我在那樣的環境中研究「勞動法」,我應該有超越亞當史密、馬克斯的智慧吧?

寫到這裏,必須感謝陳新民大法官。陳大法官長年深研公法學,我一直記得他師自德國Badura教授,功力深厚,尤其,陳大法官研究法律,筆鋒帶有感情,這是我喜歡的文體,在法律人中,就像王澤鑑老師、蘇永欽副院長的文體。

我記得1990年年代撰寫博士論文「勞動法法源及其適用關係」時,第二章「憲法」(與勞動關係)第三節「基本權利與勞動關係」,除了參閱王澤鑑老師所著「勞動契約上之單身條款、基本權利與公序良俗」(萬國法律第50期)以外,還參閱了陳新民教授的大作「憲法基本權利及對第三者效力之理論」(註1),該論文詳細介紹了德國的學說、案例,於談到我國時則僅有一個案例(台北地院68年訴字第13412號判決)及蔡欽源的台大碩士論文,這是我國法制稍落後的現象。記得我於1985受到陳教授「基本權利之第三者效力」的啟示,我在1986年承辦了「國父紀念舘100位女性員工懷孕須辭職」的案例(詳見本書第九章),我就引用憲法基本權利(男女平等)進行申訴,快速地解決了問題,並引導以後「兩性工作平等法」的立法(註2)。在博士論文中,我所申論的「實務案例」已經變的比陳教授1985年的時代豐富了10倍,包括「離職後的競業禁止及其限度」(註3),以後也成為科技業「必備的條款」,是可知,陳新民大法官之論文,已經發揮了影響力,我可以說是陳新民大法官之論文的知音,也是實踐者。2010年新民兄將該論文重刊入論文集「法治國家公法學的理論與實踐─陳新民法學論文自選集」,並在此論文之前頭加上「一切理論都是灰色的,唯有生命金樹,才會枝茂長青─歌德,浮士德」,我要告訴新民兄:「第三者效力之理論」,在我國已經不再是灰色的,以我實踐的「生命金樹」,將其運用在國父紀念舘案、離職後競業禁止案例,該理論已經「枝茂長青」了。就像新民兄所介紹,對「第三者之效力」採最積極見解「直接適用說」的Nipperdey,斯時擔任德國「聯邦勞工法院」院長,大量接觸勞工案件,我也是從勞工案件之頻繁接觸,才深刻體認出:基本權利在勞工法領域之重要性,那怕只是間接適用!再如蔡欽源學長(註4)的論文引用了41個日本判決,其中有31個也是勞動法,足見勞動關係與憲法基本權利最為密切,因此,Nipperdey及德國聯邦勞工法院,對此有強列的需求,而比一般民法學者前進,為此,我在博士論文中說「筆者甚願相信,此係勞動法與憲法關係較一般私法與憲法關係密切之原故!其在法學上之意義為勞動之從屬性及勞動法中帶有公法之要素」(註5)。然而,這也難怪像Durig從「私法的獨立性」及反對私法體系「國有化」而擔心直接適用說不自覺地使私法走向毀滅之路,因而反對直接適用說(參新民兄論文),主張只能透過民法「公共秩序」之概括條款來間接適用基本權利的價值。對此,我曾一度難決定,其後,因大陸開放,看到大陸1949年至1986年沒有「私法」,全部「國有化」,才深深體會私法一向脆弱,乃更深刻體會像Durig教授的憂慮。但無論如何,因為自1985年勞基法公佈施行,我長期處理勞動法案件,自自然然關注了新民兄在同年1985年發表的該論文,並實踐之,透過上述說明,我該不愧是新民兄的「知音」吧?

另外,我在1984年完成台大法研所碩士論文「融資性租賃契約」,指導教授黃茂榮博士(後任大法官)也是法學方法論的大家,該論文也是傳統民法解釋與法律補充的磨練,蓋融資性租賃作為一種新型的動產擔保交易,在缺乏法律規範下如何決定關係人之權利義務,是很需要用腦筋想想的,因此,我體會到:法律之難處,不在一般人所理解的「條文多,難記」,而在「空」,當沒有條文時,如何規範一個社會新現象?「融資性租賃」交易,在台灣沒有「條文」,但在大陸合同法中則有規定,這是大陸後發的優勢。因此緣份,我也曾經為早期「植根法學」的一員,曾和黃教授編輯「支票法案例體系」,深研一千個票據案例,其研究方法對我的人生助益良多。在「植根」和同學陳民擁共事,也和顧立雄(後來成了名律師)、王美花(後任智慧財產局局長)夫婦、陳金圍法官、黃瑞華法官、陳昭華教授、陳佩貞(律師)、黃鈺華(律師)、謝銘洋教授等人共事,他們後來在法律界都表現出色。

我寫「融資租賃」,讓我在後來20年中,大概接了30個融資租賃的案件,包括中租迪和、中泰租賃、工商租賃、康和租賃都曾是我的客戶,也和台北市租賃公會及總幹事林逸民先生長久結緣,這些讓我相信「書中自有黃金屋」這一句話。可惜,後來新銀行激增、利率低,台灣的融資租賃式微。反而,到了2012年間,台灣的銀行業紛紛到大設融資租賃公司,我不免技癢,於2012年9月間發動主了一場「兩岸融資租賃研討會」,和母校台大法學院合作,時任院長由蔡明誠先生轉至謝銘洋先生,他們在台大比我低三屆。

我為何唸「民法」專業?20年前,有一次碰到時任司法院秘書長的楊仁壽先生,在旁邊替我解釋「民法較賺錢」,其實我不知是否較賺錢,但當我年輕的時候,我只是感覺中國的傳統「重刑輕民」,也該改一下吧?楊仁壽先生也是熱心於「法學方法」的實務家(另深研海商法),2012年自最高法院院長退休,在電視上看到他在交接儀式上為了反對「第三審法官名單公開制」而有「激烈」的動作,令人意外,我想安慰他:唉!這個社會已經變得我們都不認識了,包括廢除公平的聯考制、豪宅價格高得中產階級都買不起了……,號稱「進步」,就自作自受吧!只是,我們這一代享受了「進步」,卻讓下一代過得很辛苦。那一天,劉曉芬說:「在台北市中山區房價還算較東區便宜,一個套房11坪租金9000元台幣,一個大學畢業生月薪22000元,扣掉房租、水電、管理費,只剩10000元生活費,根本存不了錢,很難購屋,對中南部來台北討生活的人而言,更是艱辛!」

注釋:
註1:載政大法律評論第31期,1985年
註2:蔚理出版社出版了俞慧君「兩性工作平等法」
註3:詳見呂榮海勞動法法源及其適用關係,第85~92頁,蔚理
註4:蔡欽源:1975年台大法律系畢業;台大法學碩士。1981年我曾和他一起找辦公室,差一點合作開律師事務所,特此誌念。
註5:呂榮海,前揭,第96頁


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