專欄:呂榮海律師執業30年代表案例(六.3)

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專欄:律師執業30年
圖像
呂榮海.jpg
大綱
連戰 序
大法官陳新民 序

序 章 乾坤屯蒙需訟師,同人大有謙豫隨
第一章 到大陸 400回,異中求同
第二章 連戰主席訪問胡錦濤總書記
第三章 兩岸法律事務
1研究兩岸中介團體,助成海基會、海協會成立
2上島咖啡商標案
3大陸仲裁經驗談
4力霸案與兩岸二重僱用關係
5陸客赴台觀光案
6台商併購在廣東的日資企業
第四章 農民進城職業大變遷
1告別農業時代
2環境大變遷
3職業大變遷
第五章 台大法律系
1.馬英九、蔡英文、謝長廷、楊日然教授與台大法律系
2.馬英九與蘇貞昌
3.鵝湖會精神
4.法律是理想國,還是烏托邦-Thomas More大法官之事蹟
5.跟王澤鑑老師寫博士論文
第六章 勞資關係‧天下事必有對
1.律師初體驗
2.800多位中興銀行員工的集體訴訟
3.引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案)
4.金融風暴與無薪假
5.逆轉勝與法律的客觀性
6.永豐金、台電的勝績
第七章 蔣中正的知識產權
1.蔣中正、蔣經國日記
2.金庸、胡適、朱西寧的著作權

待續.....
編著
呂榮海 律師

第六章 勞資關係‧天下事必有對

3、引進外勞?企業外移?(厚生、豐和案)

台商聘用許多外籍員工,當公司碰到虧損或者業務萎縮的時候,要資遣本國的勞工,當要資遣的時候,公司裡面還有外勞未全部出清,可否資遣本國勞工?

我前後碰到兩件,1997年2001年各一件,我先從2001年這件來開始談起,我有一個很久的客戶,我1981年開始執業時,我就接辦過厚生公司的案例,和現在名律師李勝雄對打,關於國際貿易的事,到了2001年,厚生又來委託一個案例,那個案例在桃園地方法院由勞工起訴,厚生公司已經被判決輸了,到了要上訴台灣高等法院才來委託我,來委託我的時候,我一看到地方法院的判決我就不禁笑起來。

我說你今天這個案例,我在1997年就打過,委託人是台南一家企業做沙拉油,台南也有很多律師,該公司豐和企業卻偏偏跑到台北找我,辦這個案例,當時他們把公司改制,原來他們是生產沙拉油的,後來他們沙拉油自己不做了,從國外進口,利用他們原來既有的通路來銷售,由工廠改成貿易,就把原來公司的員工資遣,可是資遣的時候,公司的外勞因為有聘用期限,通常都是定期多久的外勞還没有全部出清,勞工方也很懂法律,就主張就業服務法有一條42條後來改成41條規定說,聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會。

在1997年的這個案例裡面,當時我就提出一個想法,我說就業服務法規定聘僱外勞不可以影響本國勞工的就業機會,這一條是在規範勞委會的,不是規範企業的,因為聘僱外勞不是說你要聘僱就可以聘僱,你必須申請勞委會批准審核讓你進外勞,所以這一條是在規範勞委會,因為勞委會在批准的時候,他必須從總體經濟的角度來看,到底要不要批准這個案件的外勞, 勞委會要評估總體說這樣引進外勞不會影響本國勞工的就業,才准,一旦勞委會批准了以後,聘僱外勞是不是影響本國勞工的就業機會,就不是企業的責任一個一個去算的,所以當時在台南地方法院,我就打贏了這個官司,台南地方法院判決認為就業服務法的這條規定,簡單的講就是在規範勞委會的,不是在規範企業,所以當企業碰到資遣,因虧損、業務緊縮或業務性質變更要資遣員工的時候,只要符合勞基法第11條的各種情形下就可以資遣了,也就是說廠裡面還有外勞没有全部出清,仍然可以依據勞基法第11條來資遣,這個案子台南地方法院就判決我方贏,勞工雖然有上訴,但是後來雙方達成和解了,所以勞工就撤回上訴,撤回上訴就讓台南地方法院的判決變成確定。

所以當厚生公司在2001年來找我的時候,他們碰到這樣一個相同的問題,由於原來的律師沒有像我想出從就業服務法突圍的方法,已經在桃園地方法院判決輸了,厚生公司來找我的時候我就不禁大笑說,這個案子我有經驗,我在台南地方法院打過這樣一個判決,我就拿判決書給他看,就是這樣的關鍵,所以有這樣的判決,他們就委託我出面在高等法院繼續上訴。

但厚生案就没有像在台南地方法院那麼簡單,因為在台北,對方的律師也蠻強蠻認真的,非常努力地寫,各種答辯,雖二審台灣高等法院改判我的當事人厚生公司贏,不過對方又上訴最高法院,最高法院卻發回,最高法院竟然做了一個相反的認定,認為就業服務法第42條,聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會,就不管我的主張,我主張那條是在規範勞委會,不是在規範各別企業的,最高法院卻不管,改判我方輸就發回更審。

然後要台灣高等法院,重新去調查當時資遣本國勞工的時候,有没有問這些勞工(這些勞工其實只有三個,三個工會的主要幹部),他們願不願意擔任外勞在做的工作。

後來台灣高等法院在更一審的時候,就去調查公司有無問本勞是否願做外勞的工作,因為有最高法院做這樣的判決,我們當時對這個案例就感到壓力很大,所以說官司就是有時候勝有時候輸,地方法院輸了,高等法院贏了,最高法院輸了又發回,現在高等法院第二次審,我面臨相當大的壓力。

但是壓力對律師永遠是存在的,律師還是必須堅於自己所信,如果自己不信就没辦法做這個工作,各位可以看到目前社會上有些案例,律師總是很硬的,說一套,走一套,但是他內心是不是真相信,是有問題的,我在這個案例則堅定的相信:就業服務法第42條所謂聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會,是規範勞委會的,且該條文後面還接著有一段「勞動條件還有國民經濟的發展」,這個條文是很完整的,不得妨礙本國勞工之就業機會後面還有一段叫國民經濟發展,所以不是說只判斷不可以妨礙本國勞工之就業機會而已,還没有完,後面還有一句話同時不得妨礙國民經濟發展,所以我強調在法院的訴訟裡面的活動,心理學非常重要,除了法以外,除了咬文嚼字以外,你要讓法官覺得你是不是有理的。

我們中國人有一句話說情、理、法,到底是情理法?還是法理情?我覺得這三種都非常重要,那一個比較重要,這樣太片斷没有意義,其實三個都是綜合的,因此我認為在審判的心理學上,你要讓法官覺得你是有理的,合乎情理的,然後才在法律上相輔相成,除了法律論述以外,我在情理上,還論述了非常多的我所知道的經濟學理論跟國際經濟局勢,還有兩岸關係,我主張為什麼要聘僱外勞?因為這二十年來台灣面對著東南亞跟大陸廉價勞動力的競爭,東南亞跟大陸比台灣優勢的地方就是他們勞工很便宜,一方面有那麼多的台商跑到大陸去就是貪圖他勞工便宜對不對,你如果不讓企業引進外勞的話, 企業只好往外發展,去就便宜的外勞陸勞,所以反而是讓外勞來,我們的勞工才可以跟外勞湊在一起,還可以解決一部份我們本國勞工的就業問題,否則企業出去就外勞、陸勞,反而本國勞工的就業機會更少,所以我嚐試說明經濟情勢。

這二十年來跟二十年前不一樣,二十年前全世界5、60億人口裡面,能夠做工廠的只有北美、歐洲和日本只有5,6億人口,可是一旦中國大陸跟東南亞甚至印度加入到製造業工廠的時候,能夠製造工業產品的國家人口就達到30億,5、6億變成30億,環境完全不一樣的,所以我們在情理方面說得非常多,我的事務所原來叫蔚理法律事務所,意思就是我們強調的,不只是法律,而要先在理上站得住腳,必須先在理上站得住腳,法自然就得到,才會勝而有所成,由「理」而「成」,2011年我索性和魏憶龍律師主持的「大成台灣律師事務所」合併,和大陸30餘個大成所,形成台商服務網。厚生這個案例在理上涉及到非常多經濟學跟市場的問題,讓法官覺得有道理,然後很認真的思考這個情形,才能使第二次高等法院面對最高法院,給了高等法院很大的壓力,在這樣壓力的下,第二次高等法院仍然判決我方贏。

這個判決書寫的非常仔細,包括那條除了不得妨礙本國勞工之就業機會以外,後面還有不得妨礙國民經濟發展的規定,所謂聘僱外勞不可以妨礙本國經濟發展,包括說你如果不讓一部分外勞進來,企業被逼迫出走,更讓本國勞工的就業機會減少,高等法院認為整個是總體的考量,所以後來判決書也非常堅持,不顧最高法院的寫法,這個法官還是堅信採取我的主張就是:就業服務法第42條,是在規範主管機關,一旦主管機關允許外勞進來以後,各別企業就不受到那條規範,所以這種判決都是跨時代的判決,影響蠻深遠的,在這種情況下,當時法官在法庭上也問了勞方:如果給你們外勞的工作,你們願意做?勞方當庭就說不願意做,這一點對法官可能有影響,所以第二次高等法院的判決,洋洋灑灑的寫了十幾頁,我認為很少法官會這麼認真的發揮這麼大的論理跟措辭的。

勞方對高等法院第二次判決,上訴最高法院,結果被最高法院裁定駁回,所謂裁定駁回跟判決駁回是不一樣的,判決駁回等於是上訴合法,但理由不成立,裁定駁回其實是比較快的駁回,認為上訴第三審不合法,為什麼上訴第三審會被認定不合法?因為第三審在法律叫做法律審,等於事實問題不能拿到最高法院,必須認為原來的判決有違背法令,才可以上訴最高法院,所以那個判決等於形式上就被駁回了,雖然被裁定形式上駁回,最高法院在第二次判決裡面,仍然不願意寂寞的在裁定形式的駁回理由以外加了實質理由,也認為就業服務法的那條規定,不是在規範各別企業,而是在規範主管機關做審核企業申請的外勞進來的時候,要做的一個考量,印證了我的理論。

透過這個案例,我必須很欣慰的說,一個律師要有足夠的視野,來提出法律條文本身看不到的意義及合理性,這種理念的意義,符合經濟跟市場,符合社會現實有道理的理性,這是非常重要的,像我主張的這些論點都是原來第一審公司被判決輸的時候,完全没有提到的想法,所以當你視野不夠,從法律文字外你没有發現它真正意義的時候,純從法律條文的字面來講,很顯然會陷於不利,這個案例卻是從法律條文以外去提供給一個新的視野,新的角度,新的合理性,最後改變了原來不利的判決,讓厚生公司得以突圍,突破就業服務法的法網。

最近,我的台大法律系老同學-台灣的「民主戰艦」-朱高正,勤研南宋大儒朱熹的理學-近思錄,稱自己是晦庵先生第26代子孫,我跟他練了幾招,原來,當年朱熹跟呂祖謙是好朋友,我無從考證我跟呂東萊先生有什麼關係,但至少是同宗先人吧!我就跟高正只玩笑的說,原來我們是九百年的世交,都是「理學」的後人,難怪叫「蔚理」,喜歡法理學,主張「理」優於法,不講理的法是惡法。

何謂「近思」,類推也(見「近思錄」卷三第14段),而法律補充漏洞的方法也是「類推」,民法第一條就規定「民事,法律未規定者依習慣,無習慣者依法理」,這類推與理,經過一千年,竟還是一樣,奇哉!

其次,我有個很深的體會,我們傳統的法律都是國家對個人,好像國家用法來修理人民,這種單線的,國家在上面,人民在下面,大老爺在上面,人民在堂下的,這樣的國家對人民的法律,可是現在的法律你有没有發現,國家固然是一個主角,可是形成一個三角關係,以前是國家對人民,面對面的關係二個主角,現在的法律能夠社會化形成三角關係,國家不管是主管機關或者法院仍然存在這邊的一角,而三角的另二角一個是勞方一個是資方,變成像一個三角,因為三角,就跟以前國家對面對人民這種單向的法律不一樣了,有這種三角(三個主角)法律的關係的形成,社會、經濟各種層面的考量就多了,所以在這種情況下,因為三角關係的法律,這種法律就很盛行,如果是國家對個人的法律,有一句話叫做天高皇帝遠,最好國家看不到我,國家雖然權利很大,但是人民那麼多它也看不到很多人,所以這種法律就不會很發達,因為大家能逃的,能避的,能閃的都閃開了,所以法律常常會流於形式,但是牽涉到三角關係的法律的社會關係,縱使國家没有辦法監督人民,可是另外二角會互相監督,互相制衡,所以這個法律就會很發達,大家免不了會被這個法律適用到,不像對於國家,人民常常可以逃的開,三角關係就很難逃的開了,既然逃不開就去面對,面對這個法律把他處理好,從法網突圍。當然我講的法律不只是說條文而已,適情適理各方面的因素,也要兼顧到,這非常重要。

講到這一節「外勞?企業外移」,讓我深刻地認為:外勞應與基本工資脫鈎。這樣,台商才可以多留一些或「回來」台灣而能使用外勞兼多使用本勞。所以像律師出身的王如玄主委堅持不脫鈎,和我只是「甲說」與「乙說」之不同而已,也不是絕對的真理。台灣為此已經不利了30年,期望法律人王如玄、馬英九能夠變通,開創台灣的前途。

2012年6月14日和上海律師劉逸星、台大教授葉俊榮、魏憶龍律師在遠企吃日本料理,劉逸星律師提到「台灣太重視規範、反而不重視價值」,變成什麼都不敢做,很可惜!誠哉,斯言。

【討論】
藍照慶:還有一點,我為年輕的法學院的學生問,尤其你剛提到法學視野的高度,你們都知道法學院的學生四年幾乎是枕戈待旦在做法學的訓練,法學課程的填滿,幾乎佔了所有的事情,當然有些學生會在法學視野中多看書,多看國內外的所有案例跟法學發展,也會有總體的人文發展,如果再回到法學院,你認為一個法學院學生怎麼去培養法學視野,在現階段法務這麼困難之中, 怎麼去培養法學視野?

呂:法學院學生培養視野有幾個領域可以注意,像我們法學院除了法律以外,第一、有修經濟和社會學,像我當年經濟學都是90幾分的,學得非常好的,要好好的把經濟學搞懂,第二點:有關經濟性的報紙(或網路電子報)知識訊息的吸收也非常重要,我當年都有對經濟性的報紙做剪報,自己關心的主題都有剪報,第三點:多看一些判決,判決本身就反應了社會的現象,我過去不管是在學或者是研究所的時候,我真的是學生裡面看得非常多判決的人,法學院學生應讓多看判決,有一天你想當法官寫判決,但在法學院一剛開始的時候,你可能連判決都看不太懂,看得很吃力,何況是將來要寫判決,你不通過這一關,先會看判決你以後怎麼寫判決,如果你看不懂判決的話,大概很難考得上,因為考上你也寫不出判決,因為看都看不懂,所以一定要經過這個過程,多看判決這個功能,然後有寫判決的本事。

看判決的第二個功能就是了解各種社會現象,譬如說看詐騙的案子,你就了解詐騙的手法怎麼發生的,以後要去處理詐騙的案子你才知道,甚至自己看到騙局的時候,你也了然於胸,原來判決裡面都提過差不多了,所以也就不會被騙,我記得好像一、二年前,報紙上有刊登出來說,台灣有幾個律師及設計師,香港有人騙他們說要委託案子,結果到了香港,在等大客戶、大老闆的時候玩梭哈,結果輸了幾百萬,那個案子,連律師都被騙了,可見這類判決看得太少了,像我案子看多了,尤其是劉先生被騙1800萬之案例,我剛辦過,所以,當香港同一批騙子也有來找我說要委託案子,我就没被騙,我說我不會玩梭哈,哈哈!

藍:所以司法人員,如果退休之後不寫小說,可是枉走這一趟,照你這樣看,每個判例都是非常精彩的故事啊!

呂:是的,每個判決裡面都是一個故事,有的好精彩。希望我退休後,能夠寫一本小說,並仿朱熹、呂祖謙之交,建一個農莊書院,融合理學、經濟與法學,讀書、寫作、講學與遊山玩水,希望活的比朱熹久。在歷史上,呂祖謙年長於朱熹,政治社會關係優於朱熹,著述甚豐,惟仍比不上朱熹之成為集理學之大成者,其因有二:其一、呂祖謙以45之壯齡去逝,學術生命較短,而朱熹則七十餘歲高齡;其二、呂祖謙個性隨和,不流於一說一派,近於現代所謂之價值相對主義者,於當年甚至不被列為理學家,群眾較少的原故!惟雖如此,其以45歲之齡,竟能著述那麼多的書籍,其中之東萊博議是當時科考士子的「作文範本」,也真不簡單,想我45歲時,著述了40本法律論著,其中之「勞基法」、「公平交易法解讀」也成為暢銷書,但其量、其影響力,比起呂祖謙簡直是自嘆莫如!難道是智力跟古人差太多了嗎?也許有一些,但主要應該是「階級」不同吧!呂祖謙是世家,不必為三餐而工作,我則為業務占去多半時間啊!

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