国际投资法律:关于《不动产登记暂行条例》现实影响的简要分析

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关于《不动产登记暂行条例》现实影响的简要分析 一、引论 在做公司挂牌新三板的过程中,笔者经常遇到有些公司为方便经营、拓展自身业务等，在注册地以外设立分公司，并以分公司的名义对外进行各种各样的交易。分公司的经营范围可能与总公司的经营范围一致，也可能小于总公司的经营范围。在后一种情形中，出于方便操作的需要等，可能出现分公司超出分公司的经营范围而以自己的名义与交易方签订合同等问题。此时，合同的效力认定、对挂牌或者上市的影响以及如何合法合规地处理，是公司及交易相对方都很关心的问题，需要律师给出具体的法律意见。 本文作者在实践中遇到了一些这样的情形。为方便公司及律师更好地处理此类问题，特作此文，以求相互学习和有所裨益。 二、合同效力的认定 《公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” 笔者认为，分公司虽然不具备独立的法人资格，但是依照法律的规定进行登记，取得了营业执照，即具备了经营资格，可以以自己的名义签订合同，但一般要在分公司的经营范围内。 不过，早在2005年修订《公司法》时，有关公司经营范围的条款即删去了“公司应当在登记经营范围内从事经营活动”的规定。最高人民法院1999年12月公布并实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 由此，根据商事交易的外观主义，为保护交易安全及交易相对人的利益，一般地，即使超出经营范围，如果签订合同的内容没有违反国家限制经营、特许经营以及法律法规的其它强制性规定，公司签订的合同并不当然被认定为无效，相应的责任应由总公司承担。 为弥补形式上的瑕疵，总公司应在合同上加盖总公司印章或者由总公司出具认可该合同效力的单方授权或者确认文件。 三、后续处理 如果分公司的经营范围过窄，而出于经营需要，分公司需经常超出自己的经营范围对外交易；对此，笔者建议，公司可以通过以下两种途径予以解决： （一）修改分公司的经营范围。将分公司的经营范围修改为与总公司的经营范围一致，但是注意不要超过总公司的经营范围。由此，分公司可以在总公司的经营范围内，以分公司自己的名义开展业务，其民事责任仍由总公司承担； （二）签署总公司对分公司经营业务的授权委托书。在委托书中明确可以授权分公司经营的总公司经营范围内业务。由此，分公司可以在委托书的授权范围内，以总公司的名义开展业务，其民事责任也由总公司承担。 途径（一）需要办理分公司的工商变更登记；而且在经营范围内，分公司是以自己的名义而非总公司的名义对外签订合同等。途径（二）无需办理分公司的工商变更登记，但需总公司签署授权委托书；而且在授权范围内，分公司是以总公司的名义而非自己的名义对外签订合同。 公司可以根据以上两种途径的特点，结合实际经营情况及需要，选择任一途径解决分公司与交易相对方签订合同的问题。 四、结论 为保护交易安全、鼓励企业自主经营，《公司法》等相关法律对公司超出经营范围的交易行为管制放松。分公司超出分公司经营范围而以自己的名义签订的合同并不当然无效，相关民事责任由总公司承担；总公司应加盖公章或出具单方授权或确认文件以弥补瑕疵。以后对类似情形，应通过修改分公司经营范围或签署总公司对分公司经营业务的授权委托书来处理更为妥当。 文:商情百科编辑部 / 北京盈科律师事务所

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