专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(一)
第一章 到大陆400回，异中求同
目录1、到大陆400回1988年至2012年，在25年间，我往来大陆近400回。 1988年5月间我第1次去大陆，第1站是北京，在旧的首都机场下飞机，没有空桥，但见地面上的人员均穿绿色的军服的「解放军」，感觉气氛颇为肃杀。 当时的北京，尚未启动市场经济，公营的食堂、饭馆按时下班，如果错过了吃饭的时间，就找不到地方吃饭了，要饿着等到下一餐开饭时，才有饭吃。我学乖了，第2次去时，我都会准备一些奶粉，以备充饥。吃饭时，服务人员会问你要几两米饭，一开始听不懂，随意说五两，随后端来了一大盆，吃不完，服务人员也不会事先告诉你太多了。 当时，私营事业很少，还在卖卖茶叶蛋的阶段，开出租车的师傅算是有钱人，可得「万元户」称号。 对北京的印象是:真大，光过马路就很宽大，从这边走到对面，就须费一番劲!不像台北街头的小街小弄。 1988年在人民大学法律系认识佟柔、高铭喧、曾宪义、王益英、刘春田、周大伟、王利明、赵秉志等诸教授，他们听我说是王泽鉴老师的学生，对我均颇热情，他们在当时或以后均成为大陆法学界的代表性人物，成为新中国现代法律的奠基者。1990年代，我在台湾「蔚理」出版了一本「大陆学者论两岸关系条例」，他们都帮我从各法领域写了文章。 其中，和周大伟先生成了好朋友，直至2012年一直有联络，友情逾25年。 | |||||||||
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1988年5月在上海无意间出席了一场「版权研讨会」，当时大陆尚无著作权法，因为我在台湾于1985年曾经出版过一本「最新著作权法实用」，也担任远流出版公司、滚石唱片的法律顾问，为金庸、胡适著作处理版权合约，为蔡琴、齐秦、赵传、李碧华、李宗盛、张艾嘉等歌星处理过版权事务，已算是「经验丰富」了，在会上谈了很多实务，因而，在席上与刚成立的中华版权代理总公司总经理李奇先生、副总经理陶庆军先生结缘!此后，我也数次代理该公司在台湾向盗版大陆书之出版社要求补偿版税，开启两岸著作权保护之先例，虽然在那个年代，，没有什么可观的收入，也赢得了该公司李总、陶总、吴颖、小暴的友谊。 其后，李总不幸发生车祸而早逝，陶总于2000年代则转任计划生育委员会下属的人口出版社社长，从幼教、人口素质、人力培训的角度，趁着市场经济的大好局势，把原是冷门的出版社搞得有声有色，为公司赚了不少利润，为公司买了楼，可喜可贺!我们维持了20多年的友谊。直到2011年9月，我到北京，陶社长还很热情的请我吃饭，热情地介绍北京的好友给我认识。 1988年6月在上海我还特别去拜访了上海首家私营律师李国机律师，回来写了一篇「私营律师李国机」，还登上了联合晚报明显的版面!20多年来，大陆的律师制度不断的改变，现在都是「私营」了，但当时却都是「国营所」，所以，台湾人对李国机感到好奇!可以登上报纸的重要版面。真是:时代巨变。 ―治国无法则乱，守法而弗变则悖，悖乱不可以持国，世易时移，变法宜矣。(吕氏春秋‧慎大览‧察今) 25年来，到大陆近400回，过着自由自在的日子，或大江南北走透透，或赶在三峡大坝前游三峡，或骑马上天山，或游在丽江古街，读书体认历史。所幸，能为一些客户办办案子，维持生存之所需，好不快意!如果说有一点点「失」，那就是来来回回，两边跑，既热情于跑大陆，但也想台湾的家，仍然以台湾的客户为主，无法在一边专心扎根经营。也罢，那就随性了。 2、佟柔、谢怀栻、王泽鉴、黄茂荣与两岸民法1988年5月，我第一次踏上中国大陆，在北京人民大学认识佟柔教授与谢怀栻教授，印象深刻。 二位教授都是民法专家，1949年以前之年轻时代都学过「六法全书」，49年后六法全书被废止，经历过极端的公有制而无民法(婚姻法除外)，但仍持续以民法为研究对象，直至「改革开放」，他们成为「中国民法的奠基者」，促成了民法通则、合同法、担保法、物权法…的逐步立法，由「黑」翻「红」，桃李满天下，徒子、徒孙已成为中国民法的栋梁。 当时，他们听我说王泽鉴教授是我的博导，对我特别的亲切与善意，佟柔教授还在其夫人常风主编的「民法案例选编」上签名相赠。 谢怀栻精通德文，曾在1945年台湾光复后派赴台湾当过法官。因两岸的政治问题，既隔阻了交通，也隔绝了民法，形成了不同的法律体系。然而，人的价值、情感与道理，相通的总属于大部分，一时的阻绝只是一时，不管多少，这相通的大部分仍将碰出感应，1988年我与两位长者乃以共通的民法语言相遇，谈起王老师的民法学说与判例研究及法学方法论，无不同感。 2010年12月翻读孙沛成君所著《崩溃与重建:佟柔民法思想的形成及演变》一书(杨立新教授指导)，很能表达佟柔一生的经历与民法在中国的命运，但我认为不是「崩溃与重建」，而是「毁坏与重建」，「崩溃」是自毁，而「毁坏」是人为的破坏与毁灭，法律是人为的东西，不可能自己崩溃，而是人为的摧毁，那就是:1949年的革命成功，是否有必要全般毁灭民法?让中国在1949年至1986年甚至到2010年没有「民法」(典)!依孙沛成的看法:「中国革命者们比俄国更加激进；俄国革命者很快就继承人被打倒政权的民法典编纂成果，而中国却对前人的成果持彻底否定的态度」(第29页)；「当我们彻底否定了旧民法，转向苏联全新的革命民法时，却发现这革命的民法与旧民法比较起来，彷佛是旧相似一般，只不过戴了一顶革命的红帽，我们并不知道苏联革命的法律的真实渊源究竟在那里?」(第28页)、「1922年的苏俄民法典，是俄罗斯的第一部民法典…虽然苏联也和中国一样采用社会主义制度，在意识形态上也完全相同，但并不是如我们那样对旧的法律彻底予以抛弃，特别是对于民法而言。相反，1922年的苏俄民法典是借助于1914年的民法典草案编纂而成」(第29页)。 所幸，否定旧的民法典，却没有到达「焚书坑儒」的程度!被废除的是国民党的六法全书，但自清末以来包括国民党时期的民法教材、民法学术作品并没有禁止人民阅读!例如，佟柔教授对其学生王益英教授常提起其对史尚宽先生的民法著作崇拜有加，这和1973年至1977年代我在台湾大学法律系就读时，由于王泽鉴老师的「民法学说与判例研究」尚出的不多(只第一册)，我们几个「自认比较有水平的学生」，也是啃了好几遍史尚宽的债编、债各、民总，是很相近的!史尚宽所写的可以说是德国东西的引入，很有深度，也很广泛，一般人会觉得难读，感觉起来它还没有「完全消化」，而后来王泽鉴老师的作品就「完全消化」了，是以史尚宽的著作难读，但我们自认有水平，每以读史尚宽之著作自豪。后来，王老师的出品多了，就几乎完全取代史尚宽的著作了。只是我们都没有想到，两岸民法不同甚至大陆还没有民法典，但两岸的法律人在1970年年代，竟共同学习史尚宽的著作。是可知:史尚宽的民法原理系引自德国、法国自1898年，甚至1804年以来的成果，这那是国民党的东西?废止国民党的东西，何需毁及「普世价值」的民法?何有必要全部予以废止?也许主要改一下物权法中的土地所有权、使用权，并在公司法中加上国有企业即已差不多达成适当的「改造」了!反观德国，自19世纪以来历经帝制、共和、纳粹、民主德国，均未曾废止1898年的民法，其法制尤其是民法维持稳定。 不同于像史尚宽、梅仲协、王伯琦、黄右昌、郑玉波等「产生」于大陆时期的民法学者，王泽鉴老师可以说是「第一代」台湾本土产生的民法学者，从留学德国回台后，于1970年开始著作，至1980年以后著作增多，成为民法显学，以「法学方法论」，将民法由「概念、感情」之学建构成「科学」(Wissenschaft)之学，也逐渐影响至大陆，我在1988年5月第一次去北京，初见佟柔教授时，王老师也成为常见的共同话题。 我们这一些在台湾的民法学者，一直在「六法全书」的民法系统下，由梅仲协、黄右昌、 王伯琦、戴修瓒、史尚宽、郑玉波的民法著作，一直读到王泽鉴、黄茂荣的民法著作，在平稳之中，大学四年、研究所二年、加上律师、司法官考试的读书，加总起来，这些书总读过50遍以上吧，所以，累积六、七年(我1973年入台大法律系，至1981年考上司法官、律师)的成果，总感觉功力还不错，也不亚于佟柔教授对史尚宽的了解，只是:平静的东西不值得回忆不像佟柔教授经过「摧毁与重建」的大风大浪，始终坚信民法自由、平等、等价交换的理念，在那被打成「黑五类」的暗淡时期，仍然看着史尚宽等人的民法著作，甚至其后也欣赏王泽鉴教授的著作，那就更可贵了!好比如，在历史上，朱熹的学说历经「庆元党禁」被打成「伪学」之后，再重见天日，其影响也就加大百倍，此后八百年，朱子之说成了读书人的信仰；又如，王阳明也是经「龙场驿」之难后，始悟「致良知」之说，而吸引天下读书人，全天下非朱即王，非理学即心学。 然而，我不禁还是要问:人干吗要生时吃苦，而在身后才享殊荣呢?但愿海峡两岸的中国人能在和平、稳定、繁荣的生活中，过着平淡的日子吧!
3、从联电「和舰案」谈台湾「禁海令」与检察官之裁量权2005年2月间我在报上看到主任检察官率大批检、调搜索颇负盛名的联电，并限制相关人出境，甚至声押。这种「处理规格」和处理博达案类似，但眼前放着一大堆仿冒案、金融案等迟延案件，未能投入资源予以办妥，却大规模搜索联电，令人颇多感触!台湾到底要什么?当时，我心有所感，在2005年2月18日的中国时报发表了一篇名为「台湾的再次禁海令」之文章，反对检方大动干戈，文章如下: 大陆在一九四九年至一九七九年实行了三十年类似「禁海令」的政策，与世界市场隔绝了三十年，只发展国营配给工业及小农经济，停止了自己的成长，但累积了很多土地资源及农业社会与工商社会的社会爆增价值及爆发力，其「禁海」给台湾、香港、新加坡、韩国、日本造就了免于高度低价竞争之成长机会。 但台湾却在大陆取消「禁海」改革开放以后，于一九九0年代起陆续颁布类似两岸条例形式的「禁海令」，在岛内关着门自己玩自己的游戏。我们对联电、台积电、台塑、奇美等及其它相当有竞争力之企业绑手绑脚，不相信他们有智慧自行决定做必要及适当的西进；十多年来一堆官员只是忙着订定、修改「不具开放性格的法令」，鲜乏创意性的格局，结果台湾的国民所得停留在二十年前的水平，这些作法实令人深思! 现今的台湾已由法律人主导政局，然而法律人向来少有主导大局之训练，记得三十多年前在台湾大学法律系，除了法律课程外，均有历史、经济、哲学、社会学、政治学课程，也不乏教授提及念法律不能只看条文，也必须通晓历史、经济、社会学等「必修课程」。 但显然老师没有教好，也缺乏贯通历史、经济、社会、哲学及法律之全才的老师，法律系学生则忙着考试也没有学好大格局的学问，并没有培养出适当之历史观、经济观、社会观、世界观及哲学观。 法律人不知台湾要什么，而只能游走于形式、皮毛的法治主义及形式人权(是否及应否西进涉及企业之发展权，则少有人从宪法实质基本人权之角度予以探讨)，执法者也只能依着可能不正确的法令条文及法律解释，「大张旗鼓」的猛干一番，可能还以为办了大案是一生难得的成就，但这就是台湾要吗?符合台湾人民的「发展权」吗? 个人于年轻时常在「中国比较法学会」(现已去中国化改为台湾法学会)，聆听(曾任)阁揆的谢长廷先生之言论，当时认为他是法律人中较有哲学观、世界观、有脑筋的人。十年来若干日本学者所倡导的「共生文明」，其后成为他组阁施政的精神召唤，显见其仍广泛吸收国际信息而加以运用，并在哲学上接受以共生文明反省资本主义凡事竞争厮杀的坏习惯。 如果朝野及各方能多向共生和解，我们应该予以期待，更盼望谢内阁能从更高的历史观、世界观，好好和其内阁部门法务部检、调系统，讨论应以何种哲学及政策对待类似「西进」的情形，台湾要什么?我们是否应该有禁海令?怎样才能真正官民和谐共生?这些问题是应该彻底好好想想了。」 以上文章发表于2005年2月18日发表在中国时报。以后，不时看到曹兴诚先生上电视批评检察官:一审判无罪、二审也判无罪，为何还不当的上诉第三审?经最高法院发回更审，曹先生还在更一审时跟法官说不想再出庭了!接着，高院于更审再判无罪，检方放弃上诉而无罪确定!时为2010年10月，距2005年2月检方搜索已5年多，检方大败而终，高检终于合理的放弃上诉。令人深度质疑2005年时地院检方的「裁量权」是否正当行使?如此种种原因，共同促成了「速审法」的通过，对检方上诉的裁量权，作了限制的规定。2010年9月25日我和司法界先进访问美国麻州巡回上诉法院，听法官说在该州检察官起诉之案件经法院判决无罪，则检察官之「上诉」违反「一事不得二诉」(一事不再理)原则，我听了甚感惊讶! 当前，台湾在「半套的交互诘问」制度下(没有陪审团)，检察官渐渐「律师化」，减少了对被告有利之事项之斟酌，检察官起诉或上诉一个人，那个人必须面对几年官司的纠缠，才可能终结恶梦，是以:检察官之裁量权宜慎重!至少，对于类似此「两岸关系」及「西进」之经济性案件，涉及政策及行政性，不同于大奸大恶的自然犯(看了就知是恶事之犯罪，如杀人)，检察官的裁量权更应自制!毕竟，对于两岸关系，台湾有人主张「禁海」，有人主张「大胆西进」，诚如(宋)吕祖谦所云「天下之理，必有对」，同一个理，却是「对立」的意见，但这却符合「阳极必阴，阴极必阳」的太极图，阴阳共生于一图。对此，检察官应包容此二意见，依正理正当行使裁量权。 反之，检察官也不应因此而保守，对于伤害天理的自然犯，则宜积极侦办以保护善良之人。
4、为安徽、江西台商协会讲课记陆委会关心大陆中西部台商，为了提供在地服务，于2010年委托台北市企业经理人协进会执行，分五组至大陆中西部各省台商协会，提供咨询服务。我和萧新永兄负责安徽、江西二省。现在两岸关系比较好，这一类的讲课活动，较易实施。 一、合肥 讲课之余，随手翻阅当地报纸，看到报纸内称「合肥是包公、李鸿章…等人的故乡」。 包公的「司法形象」，至今无人能出其右!近来，台湾高等法院爆出法官收贿被收押，虽「民主法治」的年代，恐怕也没有人能够赶得上包公的形象。法官及法律人当所兢兢。 另看到当地的房地产广告，有一售办公室广告「Boss」，在长江西路和潜山路附近，靠近地下铁2号线、3号线，每平方米人民币6000元起!感觉价格不高。只可惜，没有时间赴现场看个究竟，也不知如果出租的话，可以租多少钱。 同样在省会城市，2003年成都顶级办公室「城市之心」的售价每平方米就已经9000元人民币了，租金每平米可达人民币90元，以110平方米为例，售价99万人民币，可以出租每月8000~9000元，年报酬率高达8%至10%。 合肥「Boss」案靠近2号、3号线地铁，和成都「城市之心」靠1号线、2号线地铁相似，我不觉心动，倘若合肥办公室租金与成都相似，那么就值得投资了。 讲课中，有二位台商仍有土地使用权的法律疑义，还面临逾期尚未开发将被收回土地的困扰。经过20余年的两岸交流及大陆投资，仍有许多台湾人分不清:(1)「土地使用权」分「以出让方式」取得之使用权和「以行政划拨方式」取得之使用权、「以转让方式」取得之使用权；(2)出让是第一手交易，从「国土局」取得；「划拨」是出让以外之方式；(3)转让是第二手交易，有出让才能转让；(4)出让之使用权可以抵押；(5)国有土地之使用权才能出让，集体所有土地须先「征用」变成国有后才能出让，(6)县级以上之国土局才有权出让。 感谢吴安国会长的接待。他还亲自陪我们开车到芜湖。吴会长经营食品业，中央厨房供应200多个早餐车。 二、芜湖 烦赖健明、刘大立、姚庭显副会长、苏志诚秘书长接待。讲完课后，晚上参加「干宫国际娱乐会所」的开幕酒会，那是一家大型豪华的KTV，由浙商投资。该浙商非常大手笔，关系良好，在附近的酒店请了40桌，宴请政府各部门、各商会，含台商协会、泉州商会、宁波商会及其它商会。在宴会中，酒随人喝，还送中华烟，宴会后移往KTV，让客人免费唱一晚。我和几个台商去了，场面有些混乱，就自动放弃，改往他处唱歌去。感谢苏志诚秘书长的安排!这名字和「名人」相同，不时听志诚兄讲讲「同名」之玩笑，很有趣。 直到夜11点，我们赶往火车站，搭12:04编号K505夜车赴南昌。承赖副会长健明兄全程陪同，三人在车上软卧一眠，也是一种经验。在火车上，在我们三个大男人所在的车厢中，又住入一妙龄女子，算是大户，经济无忧，因此她父亲承包一千亩农田，她经常坐火车游，习惯了而忧无惧。何况，我们三人加起来超过一百八十岁，完全没有危险性。 赖副会长在台北板桥经营会计事务所，在芜湖另投资真善美双语艺术幼儿园，于两家成功后，续开第3家规模较大的，预计2011年2、3月开幕，作为「旗舰店」，再继续拓展。预祝赖会长拓业成功，我很佩服他「转业成功」。希望以后有机会常互相联络。 三、南昌 何会长是江西东元公司总经理，另在晚晏，同席者有南昌东元公司林总，下午在菱光公司漂亮的会议室讲课，菱光亦为东元所投资。举目多东元，又因2010年我律师事务所受东元委任一案，有此牵连关系，备感亲切。 在南昌，台商正面临社保基金提拨的风暴，主管机关要求以2000元作为提拨的基数，比实际之1200~1300为高，且溯自2010年1月开始执行，给台商造成财务及执行上的困扰。例如，对于员工应分担的部分，想去跟员工追溯，或有的员工已辞职难予追溯，执行上会有困难。当地台商协会的刘仁礼秘书长对此问题了解的十分细致，是难得的人才，又出身台办，我心里想:如果社保机关能听听刘秘书长的意见，那么，将会更加圆满吧!更能吸引台商吧! 晚上在「蒋巷」附近的「农家乐」与台商聚餐，很具特色，相得甚欢，多喝了几杯。酒后，由何副会长陪同，驱车看了滕王阁、八一广场的夜景。 蓝昌明副会长为人亲切，提及其叔父蓝瀛芳大律师，为留学法国的学者型律师，学养丰富，是我敬仰的同行。 庄秋万常务副会长人际关系很好，给我们很多的协助，经营多项事业，包括控股、投资公司。 李芳兰副会长及其夫婿黄世纬兄经营今喜旅行社，于台协大楼同层挂「台协两岸旅游服务中心」，为两岸服务。 詹竣皓董事长，年纪轻轻，事业有成。 还有:酒量絶佳的台协女干部小唐，开心果蔡守政副会长、东元建厂王工务处长庄忠仁、向塘工业区广宥鞋业岳修齐、林秀鹃，皆热情好客，真是「君子敬而无失，与人恭而有礼，四海之内皆兄弟也」(论语•颜渊)，也像「圣人知朋友之取益为多，故乐朋友之来」(张载，性理拾遗；近思录卷五)。 四、九江 托「动车」之褔而早到九江，乃抽空拜访十多年的老朋友杨西律师。杨律师多年来担任九江市政府法律顾问，为江西十佳律师，为九江武宁县人，目前着手推动武宁招商及房地产之计划，很有商业头脑。当日下午他带领十多位文化界、媒体界人士前往武宁县调研(考察)，并为武宁作宣传。又担任「乡音」双月刊之主编，宣传武宁，沟通武宁之乡亲及台湾之武宁同乡会，其执行力及创意可见一斑，大异于仅看法条之一般律师。忆余昔日年轻时略有此风，今日则过于老成，当思之。 匆匆拜别杨律师，近十一点时，至张光华会长所主持之东盟集团(以房地产为主，有卢山云雾茶园、环保产业)及九江台商协会坐坐。二者办公室相同。张董事长甚爱看裨官野史，对毛泽东、刘少奇、彭德怀等人的故事、野史，讲来鞭辟入里，看了不少书。 下午在南湖边的九江宾馆，与萧新永顾问主讲相关课程。会后，有三位台商过来和我讨论他们所遭遇案例(另详见第七段)，是可知:此课程符合台商的需要。陆委会的规划及台北市企业经理人协进会的执行，有益于台商。 研讨会中遇亚泥(中国、瑞昌)张经理仲兰兄，携来吴总经理中立兄之问候，特感亲切，尤其，略记得约10年前，我所曾为亚泥(中国)的江西厂做过法律研析，看到它在中国茁壮，更感亲切。 晚上及隔日晨均在湖边快走散步运动。毕竟，四天以来，天天吃大餐，营养过剩而发胖，必须运动。台商他乡遇乡音，都很热情了。 五、卢山、白鹿洞书院 其实，我向往白鹿洞书院已久。公元1178年朱熹任南康军，修复唐李勃所创书院，讲学于白鹿洞，手订「白鹿洞书院揭示」之教学宗旨，并邀其好友吕祖谦作「白鹿洞书院记」，称「…嵩阳、岳麓、睢阳及是洞为尤着，天下所谓四书院者也…当是时，士皆尚质实…然则书院之复，岂苟云哉!此邦之士盍，相与缉先儒淳固悫实之余风，复《大学》离经辨志之始教，由博而约，自下而高，以答扬熙宁间启迪乐育之大德，则于贤侯之劝学斯无负矣…」。昔于公元1175年朱熹与陆九渊曾参加吕祖谦召集于江西铅山鹅湖书院之「辩论会」:理重要?还是心重要?二人曾为此有一点「争论」，但二人毕竟是大圣贤，能互相包容，朱熹并于1181年2月11日邀其「诤友」陆九渊至白鹿洞讲「君子喻于义，小人喻于利」，听者千人，继续鹅湖会之精神，开启了不同派别「会讲」的胸襟。此后，历宋、元、明、清八百年，名人亲历书院不停，直到清末科举废止，西方之学兴起，理学衰微为止。然而，虽时空环境不同，但朱熹、陆九渊、吕祖谦的理学、讲学之求真、求圣贤之精神价值，在当今以发展工商经济为主流之社会，仍然适于满足人们精神之空虚。是以，虽然有「不识卢山真面目」的遗憾，但能以白鹿洞之人文精神替代，我与新永兄更感兴致。 书院在浅林间，幽静而不荒凉；有其形而稍乏内涵，如能藏朱子、理学经典，供学子研习，岂不更有内涵?书院倚一山溪，有一亭曰「独对亭」。何独?何对乎?莫非理学家所谓「慎独」及「天下之理必有对」也! 其后，透过导游张小姐介绍，让其表哥姜君带至卢山南边乡间，游太乙观(太乙真人，三太子之师父，为三太子莲花化身而重生)、观音桥等景点。姜君年四十八，对乡间事多闻，能识采山间药草，年花三千多元承包二个100亩之水塘，养鱼年收二万。妻、儿、媳兼承包白鹿洞书院及太乙观、将军别墅群摄影点，一家仍靠白鹿洞之余荫过日子。姜君称姜、吕源自姜太公(吕尚)同姓，至今在卢山区仍祠同一宗祠，因之，吾二人亦本家也。二人乃互留电话。张导游、姜导游称:卢山地区人多诵称蒋介石尤其蒋经国，其祖父少时还收过宋美龄所赠之奶糖呢!吾闻之，乃以刚好身上所携之森永牛奶糖相赠，言:吾乃蒋家后代之法律顾问，复赠汝奶糖。一笑。 观音桥乃千年石桥，以石笋连结成拱形桥，工艺可观。桥前100米处有「天下第六泉」，泉水甘美，千年不絶!萧兄问曰:「何处是前五泉?」，诸君子孰能知道? 我问张导游前几个月我的老同学朱高正是否来白鹿洞讲学?她说:有啊!他讲一场几万元，讲的好，很轰动啊!老朱这几年游走大陆，以文会友，朋友遍天下，三教九流，尤多与学界游，甚有可观，近日出版「白鹿洞讲演录」一书(商务)，肯定为千年流传下来白鹿洞，又添了一笔名人事迹。 朱熹在白鹿洞讲学，兹特记其几项名句: ˙圣门日用工夫，甚覚浅近。然推之理，无所不包，无所不贯，及其充广，可与天地同其广大。故为圣、为贤，位天地，育万物，只此一理而已。 ˙致知、力行，用功不可偏，偏过一边，则一边受病。如程子云「涵养须用敬，进学则在致知」。分明自作两脚说，但只要分先后轻重。论先后，当以致知为先；论轻重，当以力行为重。
5、武汉、郑州、西安调研记一、武汉 初到武汉，幸有当地同宗、同行吕晨葵律师热烈接待，格外亲切。难得吕律师对文史哲及当代中国发展等问题，知识广博。当晚，经吕律师安排隔日晨与其所刑事部律师细谈「人身安全」之议题。 隔日九点半到十二点，与汪洋律师(与广东省委书记同名)等详谈。据悉：刑案须先思考「立案或不立案」，侦查机关如认为「轻微」而「不立案」并无正式之不立案文书，不立案可能超过半数。如立案，通常约有90%可能进入「刑事拘留」程序，进而，又约有90%进入「逮捕」程序，侦查机关用以确保办案之有效性。 刑事拘留是由侦查机关自主决定，并无外部的审核机构，但内部有管控机制，使有瑕疵之案例不超过一定比例。 目前倾向于社会安全大于人权。 比较特别的是:汪律师提到对刑事拘留、逮捕仍有救济管道:控告与申诉。控告是指主张程序上出现刑讯、逼供、诱供等问题，向侦查机关或上一级控告；申诉是指主张实体法上应不构成犯罪或不符合刑事拘留、逮捕之要件。但这两种救济方式并非像上诉一样那么正式的，接受控告、申诉的上级关也并不一定会「复审」。 在终审前，家属不能会见。律师虽有会见权，但须侦查机关及看守所的双重批准，并不是那么方便。(家属虽不能会见被逮捕之被告，但台商家属透过台商协会、台办的协调，仍有获得会见的机会，这是下午武汉台商协会承办人员明确表达的)。一般轻罪才有可能「取保候审」，重罪一般不准取保候审。监视居住比较少用，因有有时会变成「变相的羁押」。 汪律师处理过较印象深刻之案例:某杀人毁尸案，因无直接证据，经中院、高院判死刑，最高院复核不过，高院重审而发回中院，中院第二次判死刑，高院又发回，现中院第三次审理中，估计已不易再判死刑。该案从2005年羁押到现在。因此，逮捕期限的规定也不是绝对的。 19日下午至武汉台商协会(位于台银大厦)参与小型座谈，由会长特助张维新(德林)主持，参加者有江先生、游明腾(信安)、王菁律师(盈科)、鄢盛雄律师(盈科)、霍琳律师(华徽)、汪洋律师(大成)，与谈要点如下:
20日晨10时去武汉火车站，搭11:30D122动车赴郑州。还好事先打听好不是汉口站，是青山站(武汉站)，比赴机场还远。武汉火车站宽广明亮舒适，不像传统火车站之人多、杂乱。途中跨桥过长江，只见江边露出许多沙滩，出租车师傅说，长江少有像这样严重的枯水期。我心想:近日严重水荒，加上三峡大坝拦水吧。五月天，武汉35度。不愧为三大火炉之一。 二、郑州 郑州绿化不错，路旁尽是高大梧桐，绿叶蔽天。经郑州台商协会安排住于嵩山路的嵩阳饭店。那可是和四大书院之首嵩阳书院同名，附近有条伊河路。伊川先生程颐曾在嵩阳书院讲学。此行获高院法官李剑非热情接待，亲来火车站接。 21日晨拜访台商协会，由常务副会长詹丽珠(益辉食品)、台商万受菊(快乐屋服饰)、夏金泉秘书长、段旭伦副秘书长接待。 协会并未接触过台商被诉刑事诉讼之案件，仅知有一案疑似台流多次分向台商借钱三千、五千，而被以「诈骗」罪追诉。并被刑事拘留及逮捕。 詹会长反映:许多台商面临儿子在大陆念书的兵役缓征的困扰。例如:读大陆名校，休学只能一年，如回台当兵有可能休学超过一年而被退学、再考困难，而坚持留在大陆念完，则可能面临护照过期、变成「通缉犯」的困扰，希望政府重视，放宽缓征的规定。目前声请缓征面临几个环节:(1)投资须向投审会合法报备，他们不知是否已合法报备；(2)大陆之学校须教育部承认之学校；(3)教育部承认后才入学的可声请缓召，但承认前已入学的，申请缓召面临障碍。 会后，台协秘书长带我去城东新区CBD(中央商务区)参观，由内、外环构成，内、外环间隔30公尺，包含会展中心，整个CBD的规划很是特殊。此区房地产每平米为一万至二万人民币。惟东区、西区仍有四千至六千的房子，比起其它城市，郑州尚称平价。协商也规划推出台商公楼及台商住宅，已取得土地。 下午拜访律师同行，谈及:一般侦查机关、法院、政府机关对台商还是比较支持。在实务上并未发生台商涉及刑拘之案件，但办过澳大利亚商人于一入关北京机场即被计算机联机辨出而被刑拘，并解送至郑州侦查机关，因有同行家属，即委托郑州律师处理，律师办理了会见。 多位律师一再的表示:对台商仍有政策的优先支持。讨论过程中，律师提及:5月1日通过刑法修正案(八)规定「恶意欠薪罪」:即仍有能力付薪，如脱产不付，构成恶意欠薪罪，可处3年以下有期徒刑，这是很特殊的立法，值得台商经营者注意。这一条和「民事限制出境」的规定，包括限制负责人、主要台干出境，一样影响很大，使得经营「有限」责任公司，实际上已不尽然是有限责任，因为有了「刑事责任」和「限制出境」的压力，比起民事有限责任的立法，造成的压力更多，台商注意啊! 今天，比较特别的，还参观了某大事务所的党组织活动室，约50平方米，四周墙上都是红色标语，有开会桌，还摆了乒乓球桌供同仁运动健身。 三、西安 在历史的时光隧道中，一恍神，就到了西安北站，离市区恐有30公里，出租车乱七八糟，毫无管理，人人拒载短程，人人都在问去那里，问了二十辆后，总算有辆愿意去市中心鼓楼广场! 在西安访谈过程中，听当事人言及西安雁塔区检察院反贪污贿赂局有刑讯殴打嫌疑人之行为，令我震惊。在台湾的法律界，如果有人述及被警察打，或许有人会相信(但也很少很少了)，但如果说检察官会打人，应说没人会相信。在西安却听到检察院打人。提醒台商注意:其轻微殴打嫌疑人之目的可能是想激怒嫌疑人反击，然后以妨害公务马上刑事拘留嫌疑人，刑事拘留后续办他们想要的大案。2009年雁塔检察院就发生张西安暴打检察官案，一般人多认为发生类似状况系检察院的人先轻微殴打当事人、激怒当事人所致。我们一向喜爱西安的文化氛围，不意却连检察院都涉及违法刑讯逼供，实在不应该，盖执法者要办别人违法，自己却先违法。也许办案人员念在破案成果，惟手段的合法性也很重要。诚如中国理学家所云「世事错综已极，成否实难预料。就行事论，只能平心静气，据我所见最是者，尽力以行之，而不容有一必其成功之念。苟欲必其成功，则此心已失其正。成功仍未可必，所行先已不当矣。」(吕思勉，理学纲要，134页，江苏文艺出版社)。 在西安也听及在看守所的会见程序公告上写着「律师会见犯罪嫌疑人须先经办案人员的批准」、「次数以一次为限」、「不超过一个小时」、「批示不派人监视时不派人监视」。 刑事拘留通知家属方面，实际上也常根本未通知家属。通知手续也常在嫌疑人招认以后补起来的材料。但对台商较「优惠」，可能会依法在24小时通知家属。从武汉一路走来，感到有一种气氛:不时听及因政策而对台商有「特权」好像不宜长久继续对台商有「特权」。(一丝丝酸酸的，但也不是明说)，但是，如果像这种本来法律就规定应在24小时内通知家属，而侦查机关先对台商依法做到了，就不能酸为「特权」了!甚至，法律尚未规定家属可以会见被刑事拘留或逮捕的被告，而先让台商家属会见了被拘的台商，也应认为法律规定太落伍了，不应该酸其为「特权」。大陆法界及律师也不乏认为侦查机关太着重于嫌疑人的口供，将刑事拘留后之10至15天视为「破案关键」，断绝被拘者与家属会见，以实际行动对律师的会见权制造障碍!使嫌疑人「孤单」、意志瓦解而招认，其维护治安、公安之目的远高于人权。 其次，在取保候审方面，采「批准制」而非「条件制」(即:满足条件的一定取保)，故获得批准取保候审的比例低于5%。 另外，被刑事拘留的嫌疑人，其后虽被判决无罪确定，但只要刑事拘留的程序上合法，该曾被刑事拘留的人则不能请求国赔。 最近，大陆在热「醉驾」问题。今天在中央电视上看到一则关于车祸的法治报导，播出:陈家在北京酒吧喝到晨五点，以每小时110之车速快驶，又闯红灯，在路口撞了一辆私家车及一辆公交车，造成私家车一家四口二死二重伤，电视将法庭活动播出，结果陈家被中院判决无期徒刑，还可以上诉。像这种车祸被判无期徒刑的重责，已超出「车祸」的过失犯，而以(故意)「以危险行为，危害公共安全论罪」判无期徒刑，其重刑在台湾是看不到的，故台商宜特别注意酒后不开车。 6、海西褔州、厦门、汕头见闻录2011年6月初在海西褔州、厦门、汕头考察刑事诉讼实务，听海西司法记者、律师、法官之见闻，摘数则于下: 1、A君与B君、C君合股甲公司，因与B君、C君在经营上有些岐见，闹得不愉快。B君、C君与该偏远县委书记D关系密切，D指示公安局长E以A「破坏公司经营秩序罪」名义刑事拘留A君，经过七天，A君身体不是很健康，不得已签下转让股权予B、C之转让书，才获得释放，几千万的资产损失殆尽。几经申诉无效果，D也已经升任厅级干部，后经高人甲指点:分两个阶段维权:第一阶段:绝口不提D、E等高级干部，只针对科级基层干部，控诉其非法刑事拘留及B、C侵吞私人资产，刑法根本没有所谓「破坏公司经营秩序罪」。并透过关系，取得全国人大某副主任之批示应进行清查平反，文件下达省高检，终于启动对非法刑事拘留、非法侵吞资产之调查，而当年承办的基层人员也招供出罪刑；并且多人也招供是D、E指使他们的；第二阶段:等取得了这些基层承办人员招供系D、E指使之笔录后，始发动对D、E之控诉，才获得成功。甲认为假使于第一阶段即对较高层之D、E控诉，会因为牵涉较大而不好办，办不下来，所以成功关键是分二阶段，且高人甲首先要求A君绝对不能透露是甲为其策划、进行一切安排。 2、乙君叙述近来为x君平反的案例:x君有兄弟y，脚稍有残缺，一日，x、y以杀死z之罪名被刑事拘留后逮捕，y承认犯行，x则否认犯行，但有多位证人指认x于y杀人当时有在场一起动手，否则脚稍有残缺之y没办法杀死z。就这样，x被以共同杀人罪判有期徒刑十二年确定。十二年过后，x心仍有不甘，因为自己被冤枉，他知道当时指认他在场证人根本是瞎说的，根本是受z之家属之有力人士安排串供陷害的。x为了平反，一再申诉，光打印、影印相关材料，前后就花了五万人民币但没有效果。其后，找到了高人乙，乙也要求不要对任何人表露是乙在帮他，经讨论，乙得知当年案发时，x在广州出差住宿于某宾馆，经查证:虽经过十二、三年，当年的住宿纪录竟然未销毁仍保存着，运气很好。乙要求宾馆复印了一份并盖公章证明与原本一致；至此，乙强调仍然不够，而特别找鉴定机关鉴定证明该宾馆住宿资料中x之笔迹与x另写文件之笔迹一致。并打听到当年为死者家属安排买通证人串供的w君等关键人士，经过十多年已经调升何处，其中w君已升至厅级，乙君特别打听到w君某段时间将在北京学习三个月，认为该时期相当重要，趁其远在北京不在当地而反击力较小的时期，透过关系向省检察院提出上述「不在场证据」申诉，取得检察院对下级检察院批示「在15天内」查清该冤犯错案。x因此获了平反，名誉澄清了。但考虑到要进一步对w及z之家属之有力人士及侦查他、起诉他、判决他诸多公安、检察员、法官之责任，仍有一定难度，乙劝他算了，x也接受了。毕竟，在10多年冤狱之后够平反名誉也已经不容易了，当年被收买作伪证的四川人也回四川了，当年陷害他的主持人已升至厅级干部仍有一定实力，x趁其不在当地反击而获得平反，已属不易。而那些「胡涂」的法官，那就更其次了。 3、请教某律师:近来办的刑事案件，何案具有代表性可否介绍介绍?答曰:近来办一黑社会组织案，其当事人为Y，是老大X的第一号心腹，Y被逮捕后侦查起诉，于中院第一次被判死刑，上诉高院发回更审，中院第二次又判死刑，再上诉高院又发回中院，此时，经过二次判死，Y改变心意，供出X为其老大及所涉案情，二案乃并案审理，律师提出Y「立功」的辩护，中院于第三次改判Y「死缓」二年，救了Y一命。问曰:何以Y在二年、二次死刑之后供出X?对曰:在大陆能成为黑帮老大，一定是有官员包庇、心腹防护，Y原为X之心腹，经历二次死刑仍未供出X，但其后感到X未做好「善后」而改变态度，供出X，并求生救自己一命。问曰:那Y与X二人在法庭上有无发生激辩?有无隔离讯问?对曰:侦查讯问是分开的，但法院审判有经双方质证的程序，各说各的意见，并无激辩。问曰:X之律师有何说法?对你有无怨言?对曰:有说Y踏着X的尸体求生，但律师对律师无怨言。又问曰:Y或其家属有感谢律师否?答曰:律师和Y各自收到判决，Y在看守所，未再见面，未听其说感谢；但其家属有说感谢。再问曰:「死刑」二年，无故意再犯，变成无期徒刑后，有无假释机会?对曰:最少要关14年以上仍有假释机会。 4、台商朱董(代名)于大陆投资大型餐饮业及娱乐业，有次赖昌星来消费，，给了一张100万RMB之支票，兑现金35万元。其后，赖昌星案件爆发，至调查尾声，有中央纪检人员来店讯问:为何有赖昌星票据?朱董说明之后，纪检人员将离告告知朱董将会再找他去问话，并由公安续问，朱董戏称:这恐是台4商被中央纪检找去谈话之第一大，心头颇有压力，正好原预定将回台湾，乃告知纪检人员将回台湾，纪检人员告知:从台湾回来后即电话告知。朱董回台后，颇有压力，陷入天人交战还要否去大陆。后自思:取得赖昌星票据就是那么单纯，只须据实陈述来龙去脉，应该就会没事。乃再去大陆，拖了三天后，只好回电纪检说已回大陆，纪检乃于某日早上九点安排座车，驶入一宾馆，由纪检一人、公安二人讯问，该宾馆房间并无窗户。该次讯问，并未再针对票据之事再问，而问一些谁跟谁交往、关系之事，朱董少部分答，大部分答不知，公安一直对朱董咆哨、拍桌子，持续到夜间12点，朱董坚持因身体因素不愿再接受夜间侦讯。公安终同意开始制作笔录至深夜两点，朱董一看笔录发现和他的意思不符，坚持不签字。公安柪不过乃改笔录，结果弄到清晨4点多，才弄好笔录。前后折腾了20小时。朱董仍怀着不安的心情被送回公司。朱董称:其只是一台商，又不是副省级以上要员，劳动中央问话，也是台商头一糟。公安问话，不如其意，竟咆哨拍桌子……，在座有3位褔建资深律师说:「咆哨拍桌子只是小case，算很平和了」。公安问过话以后，经过多年，一直没有再问话，朱董也没有事了。 5、今日与几位律师交流，在场有位政法大学毕业的法官参与。他们(含法官)谈到:1、任命法院院长常任用非法律专业者，因为他已成院长也就成为法官，因为非法律专业，就凭「感觉」办案(办少量案及审判委员会决定)；2、院长的下一个出路，有的去当公安厅厅长及政法委书记，少数升任副市长，变成政治路的台阶；3、问曰:现在不是举行「司法考试」吗?法官不是须要法律专业及通过司法考试吗?他们答曰:任命法官也不一定要通过司法考试，有一位大官的司机被任命为法院院长，院长当然也变成法官啰。4、地级市的法院之财政跟市政府要钱，法院的收入也归市库，仅少数官司多的地方才有盈余。对于提高各地法院的财政制度，由省或中央统筹，而不编在地方，以提高司法独立，避免地方干预，他们认为:跟市要钱比较方便，如须向省或中央要钱，更不方便。5、法院之人事任命由市委决定。6、以单位「一把手」的级别论，各级政府首长的级别比各级法院院长「高半级」，若干年前是「高一级」。7、地方政府实在地控制了法院的人、财、物。笔者看到大陆20多年来，在各方面有快速的进步。由衷的也期望关键的司法能大幅度的进步，我的建议如下:1、提高法官的薪水至5倍，严格要求法官廉洁；2、法官的人事权、预算提高至中央级(如归由最高法院统统筹)，不对地方人代、党委负责，以避免地方行政干预司法；3、政法委书记由法院院长担任。 笔者不乏认识许多年轻的大陆律师，对大陆司法的改革有很高的期望，其中，段万金律师是一位。 7、异中求同‧同人‧大有自1988年第1次到大陆至今，往来大陆近400回，可以说是作为一个「异中求同」的使者。尽管大陆、蓝、绿有很多很多歧异，但有一个很大「共同点」:都很「爱」台湾。既如此，何不「异中求同」?深思《易经》同人卦及大有卦。三党必须找到能与对方「同人」、共识的「同」，才能「大有」。即:台湾有大陆的支持，有机会「大有」，大陆也必须有台湾的支持，才能成其大。过去20多年有台商的支持，成为大陆发展的重要组成部分，可以证明这一点。 另外，中华文化是「同」的重要部分，以下整理中华文化中关于「异中求同」、「求同存异」的言论供参: 1、异中求同 2、同中观异，异中观同 3、志同道合亦不能无异 4、声不同而乐同，各鸣其自得，不必言同 5、贵求与人同，不贵人异；同为要，辨异为次 吕祖谦以鹅湖会精神，学主「兼容并蓄」、「不私一说」、「泛观广接」、「以广大为心，以践履为实」，最合钱穆先生所谓「会通和合」、「愈见其共同之一是」、「求同为要，辨异为次」的精神。 6、求合于人，见人之是 7、包容性最终使儒学站在最高处 8、贯通儒释道与康德 9、和与同 10、同人，大有 8、两岸「大」与「小」相处的智慧面对大陆的「大」，台湾很「小」，如何相处? 需要智慧，兹整理中华文化中关于「大」、「小」相处的言论精神供参考: 1、惟仁者能以大事小，惟智者能以小事大 2、王霸与大小 3、处小国，当卑当逊当忍耻 是心也，非特息侯为然，凡人之处于困阨穷弱之地，其最不平者，莫甚于人之陵我，吾将有以晓之:当贵盛之时，人之奉我者，非奉我也，奉贵者也，当贫贱之时，人之陵我者，非陵我，陵贱者也…(东莱博议，卷三，第4篇，「息侯」伐郑) 4、大者宜为下 5、强大与小弱‧威利与行可知 6、国小与贤者为徒，自安 7、不向前安能成其大 8、总结历史，开辟未来 9、和平，何等畅快 |
