“专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(三.3)”版本间的差异

专栏:律师执业30年
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大纲	连战 序 大法官陈新民 序 序　章　乾坤屯蒙需讼师，同人大有谦豫随 第一章　到大陆 400回，异中求同 第二章　连战主席访问胡锦涛总书记 第三章 两岸法律事务 1研究两岸中介团体，助成海基会、海协会成立 2上岛咖啡商标案 3大陆仲裁经验谈 4力霸案与两岸二重雇用关系 5陆客赴台观光案 5台商并购在广东的日资企业 第四章 农民进城职业大变迁 1告别农业时代 2环境大变迁 3职业大变迁 第五章 台大法律系 1.马英九、蔡英文、谢长廷、杨日然教授与台大法律系 2.马英九与苏贞昌 3.鹅湖会精神 4.法律是理想国，还是乌托邦-Thomas More大法官之事迹 5.跟王泽鉴老师写博士论文 第六章 劳资关系‧天下事必有对 1.律师初体验 2.800多位中兴银行员工的集体诉讼 3.引进外劳?企业外移?(厚生、丰和案) 4.金融风暴与无薪假 5.逆转胜与法律的客观性 6.永丰金、台电的胜绩 第七章 蒋中正的知识产权 1.蒋中正、蒋经国日记 2.金庸、胡适、朱西宁的著作权 待续.....
编着	吕荣海　律师

第三章 两岸法律事务

3、大陆仲裁经验谈

有个台商在陕西省合阳县跟中方合资，合资是从民国80年左右合资，后来爆发激烈的争讼，这是一个台湾的上市公司，到陕西省合阳县去合资，在黄河旁边，当时还没有高速公路，从西安到合阳坐车要七，八个小时，现在只要二个小时就到，由于当时大陆企业比较缺少资金，合资五六年以后才发现合资里面有一个问题，台湾方出资70%，大陆方出资30%，大陆的出资没有拿钱出来，竟然是用合资企业的资产去跟银行贷款，所贷出来的钱，做为出资，这根本违反国际公认的会计原则，公司的资产去借钱，应该是公司的资产，公司的贷款钱，怎么能够当做股东的出资，台湾方股东看到就傻眼了，但是又没办法，当时发生这件事的时候，当地的县政府也出了一个保证函，说以后这个钱由中方来负责。

经过几年以后，县长换了人，这个保证函后来看来也没有实际上的效用，由这样衍生出一堆问题来，后来发生了仲裁案，仲裁案是由中方大陆方提出来的，因为纠纷已经大了，大陆方竟然主张应该解散合资的企业，因为到了2003年房地产高涨，中方原来合资的出资大部分是合阳的土地出资，后来合资企业也在西安高新区买了一块土地，这些土地也增值了，所以中方就希望仲裁解散公司，然后进行分配，他的企图是把各自的出资拿回去，台湾方投资的美金已经化成机器设备了，机器设备经过这几年的折旧，如果各自拿回出资回去，那拿破机器的台商就损失惨重，中方拿回土地有很大的增值，他们大概打这种企图。从台商的角度虽然投资有损失，但解散的话，损失更大，还是应维持合资企业，避免合资企业被解散清算掉。

仲裁是在北京提起的，台湾的上市公司就委托我为代理人，全面的防卫公司被解散掉，我也和北京、西安律师组成一个团队，由我领军来打仲裁，订定仲裁策略及指挥写答辩状跟出庭说明，我个人有一个宝贵的经验提供大家来参考。

根据大陆的仲裁制度，各方各选一个仲裁人，但第三个仲裁人的产生，两岸有很大的差异!第三个仲裁人在台湾是由双方推举出来的仲裁人来共同决定，如果没有办法共同决定，可以申请法院来指定第三个仲裁人，三个仲裁人中间那个就是决定性的一票，所以非常重要，台湾一般都能够由双方仲裁人推举出仲裁人，没有推举出仲裁人的案例比较少，就由法院来决定。大陆第三个仲裁人是由仲裁委员会来决定，不是由双方推选，这点让我心里毛毛的，当时临机一动，既然是由仲裁机关来指定，在这种制度下，我发挥了积极跟开创性以及智慧的决定，积极推荐在大陆法学界有名望的学者来担任第三仲裁人，所以我在大陆的仲裁名单勾选了五个有名望的学者，平常有学术讨论会，我有跟他们接触过的名单给仲裁机关，列出他们的著作。这五个是素有名望的学者，也是有两岸的公信力的，适合仲裁委员会来指定为仲裁人，我便推荐他们，凡事有努力的必得回报， 仲裁机关真的指定我们所推荐五个学者中的一人来当仲裁人，我并不是说这都是我的功劳，客观上也许这五个人本来就是素孚众望的，可能对方也不反对，在这情况下，产生的第三个仲裁人，我们就放心了一些，否则，面对仲裁就忐忑不安。

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记得1992年台湾之经济部委托范光群、王志兴先生与我研究「两岸经贸纠纷调解与仲裁」，在四百页中，我只负责其中一节「互纳仲裁人」，仅三、四页，其后，大陆之仲裁机构如我之建议，纳入台湾之专业人士为仲裁人，我们当时也有考虑请台籍人士当仲裁人，但是后来我认为，如果我方选一个台籍的，对方选一个大陆籍的，到时候仲裁就会变得壁垒分明，你讲你的，我讲我的，常常三个仲裁人是要协商的，能够达成一个互为妥协的意见，这时如果壁垒分明没有办法去做协商，譬如说第一个仲裁人我们选台籍的，他较没有办法跟第三个仲裁人，还有对方大陆籍的仲裁人去沟通，去协商，我们担心会造成困难，就放弃台籍仲裁人的想法，同样信任大陆籍，也选任大陆籍的仲裁人，经过这样推荐形成三个仲裁人。

接着第一个布局以后，对仲裁的答辩也非常的努力，关在饭店里经过好久的时间，终于写出答辩书，洋洋洒洒大概四十页，透过大陆律师学会大陆的秘诀，明明当时台商很吃亏，中资股东利用公司的资产去跟银行借款来投资，本来受害的是台湾方，但我们答辩的基调为了防止公司被解散清算，我们把当时很委屈的事反而讲得很婉转，我们认为很委屈但还是有理想继续合资，以配合大陆发展中西部的政策，所以我们认为前景是可乐观期待的，虽然受了那么多委屈还是要把它忍下来，说一些好听话，主张既然过去违规贷款的纷争都已经解决了， 都已经忍下来继续合资，就没有将来不再继续合资的道理，所以认为不应该解散合资企业，当然也提了很多的证据。

我发挥在台湾的精神， 在台湾做仲裁，常常对重要的案子都是写四十页，五十页，一百页答辩书，理由非常充分，把这个精神带到大陆，我们也写了四十页答辩状，附带证据大概有一百项，这样的努力，仲裁人也看得到，在大陆的仲裁庭也允许台湾的律师做为代理人出席仲裁庭，成为主要的答辩人，最后的仲裁结果终于不负期望， 驳回对方解散清算的请求，仍然维持合资公司。

【讨论】
蓝照庆：很多台商朋友比较不熟悉的，关于仲裁跟法院的民事诉讼有什么不一样，尤其是诉讼二审或三审终结，虽然败诉，还是可以在二审、三审争取自己的权益，可是仲裁就不是， 仲裁之后你就必须接受仲裁结果，也不能向法院再上诉，关于选择仲裁或民事诉讼的策略，再帮我们听众解说一下。

吕：仲裁是一审终结， 仲裁决定以后就确定了， 确定就发生法律效力，虽然，另外有一个叫撤销仲裁的诉讼，但是，一般来讲机会非常小，因此，一般来讲仲裁是一审就确定，在这种情况下各有利弊， 诉讼还有上诉的机会，仲裁就是没有上诉的机会，这正是他们不同的地方，有关商务方面，我比较鼓励仲裁，因为拖太久虽然机会多，但做生意人的心情，要把精力放在冲业绩上，如果发生诉讼，还是少打为妙，才是解决上策。此外， 仲裁时弹性比较大， 诉讼的话一板一眼靠证据来裁决， 仲裁比较有衡平的做法，所谓衡平就是要兼顾情、理、法，能够得到妥适结论的可能性， 所以仲裁给人不用对簿公堂的印象。

蓝：还有一条是大家比较关心的，就是财产保全的权利， 如果是走民事诉讼，法院是有权力去处理你的财产保全的权利，可是仲裁在这一部份如何? 吕：所谓诉讼保全，我们在台湾一般都是做假扣押， 在还没有判决以前，怕对方脱产， 就去假扣押对方的财产， 假扣押就是还没判决要假扣押，既尚未判决，就要提供担保金， 担保金在台湾是三分之一 (你向法院声请假扣押你的债务人财产三千万元，则妳必须先向法院缴交担保金一千万元)，在大陆假扣押叫诉讼保全，诉讼及仲裁在确定以前，为了保护资产而诉讼保全。

当时申请方(中方)提起仲裁的同时也提起诉讼保全， 诉讼保全顾名思义，就是法院来做诉讼保全，仲裁机关本身并不做诉讼保全， 中方有诉讼保全，扣押了公司的一些存款，也给合资企业当时的资金运用产生障碍，令我感觉比较不平的是说，诉讼保全要提供担保金，陕西省的渭南法院很保护当地企业， 所以诉讼保全的担保金方面，竟然准许对方提供合资公司的股份做为担保品，公司法有一原则，资本不能减少原则，在有限公司里股份是不能转让的，如果股份做诉讼保全的担保而被拍卖， 可能会减少公司的资本，等于违反公司资本不能减少的原则，当地的法院竟然允许它做为担保金，实不合理。不过后来仲裁胜诉以后，台商还是以和为贵，并没有去请求中方赔偿错误诉讼保全的损害。事实上，当时公司资金被扣，影响公司的购料，营业多少有一些损害，还好仲裁出来就结束了，诉讼保全也就失去它的效应。