“专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(二)”版本间的差异

专栏:律师执业30年
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大纲	连战 序 大法官陈新民 序 序　章　乾坤屯蒙需讼师，同人大有谦豫随 第一章　到大陆 400回，异中求同 第二章　连战主席访问胡锦涛总书记 第三章 两岸法律事务 1研究两岸中介团体，助成海基会、海协会成立 2上岛咖啡商标案 3大陆仲裁经验谈 4力霸案与两岸二重雇用关系 5陆客赴台观光案 5台商并购在广东的日资企业 第四章 农民进城职业大变迁 1告别农业时代 2环境大变迁 3职业大变迁 第五章 台大法律系 1.马英九、蔡英文、谢长廷、杨日然教授与台大法律系 2.马英九与苏贞昌 3.鹅湖会精神 4.法律是理想国，还是乌托邦-Thomas More大法官之事迹 5.跟王泽鉴老师写博士论文 第六章 劳资关系‧天下事必有对 1.律师初体验 2.800多位中兴银行员工的集体诉讼 3.引进外劳?企业外移?(厚生、丰和案) 4.金融风暴与无薪假 5.逆转胜与法律的客观性 6.永丰金、台电的胜绩 第七章 蒋中正的知识产权 1.蒋中正、蒋经国日记 2.金庸、胡适、朱西宁的著作权 待续.....
编着	吕荣海　律师

第二章 连战主席访问胡锦涛总书记

―为民族立命，为万世开太平
―天体物不遗，无一物非仁也(张载‧正蒙)
―同人，大有，谦豫随(《易经》第10~14卦)

连战首次访问胡锦涛的法律顾问

2005年4月26日，中国国民党主席连战首次访问大陆，与胡锦涛总书记进行会谈，我和苏永钦教授(2010年起任司法院副院长)、黄国钟律师担任了法律顾问，并由我随团出访。法律顾问有三项任务:(1)出发前的研析、规划，(2)访问过程中涉及有关国、共的共识、公报之相关法律之注意，(3)随后，并就有关访问成果之实现之法律研析及法制修改建议。

我个人因缘际会，以随团法律顾问的身份，参与了这一次重要的访问。之所以有这个机会，是因自1987年以来，长期研究两岸法律，在2005年的时空里，台湾由法律人当总统，当时执政阵营喊出连战访问团涉及违反法律的问题，为求慎重，访问团乃组成由苏永钦教授、黄国钟律师及本人任法律顾问，并由本人随访问团前往，以确保法律的考验，后来，也如愿没有惹出任何法律麻烦，达成任务。

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在与胡总书记会谈前，连战先生4月29日上午先在北京大学演讲，不看稿，短短30分钟的演讲，获得了20次热烈、自动的鼓掌，堪称精彩。其之所以精彩，倒不是「口才」的问题，而是连家三代本身就是一段精彩的两岸、中国、台湾近代史，那种历史感在演讲现场的时、空，带给听众的热烈需求，打成一片!例如，他首先以其96岁高龄母亲赵兰坤女士早年毕业于燕京大学后被并入北大，作为「访问母校-母亲的学校」，来拉近与听众的距离，就不是只有「口才」能够达到的效果，然后，连先生藉由北大、台大共同的自由思想及其人物胡适、傅思年的传承，点出其要「推销」的主题之一「自由思想」、「包容」，讲来不卑不亢，同时，也因其源自北大，所以，对北大而言，也可以包容，何况，连先生也讲到中国面对列强的侵略，光「自由主义」是不够的，毕竟在实际面，能够吸引人干大事的还是社会主义的集体路线，满足地主群众的心理需要。

接着连先生期许青年能够「为民族立命，为万世开太平」，推出此行最重要的主题:和平之旅。这是引自、改自宋朝理学家张载的名言，原文是「为天地立心、为生民立命(道)、为往圣继绝学、为万世开太平」(见近思录，卷二、95段)，连先生也说这是「老祖先的心血结晶」，虽有一点老骨董，但用现代的话就是「坚持和平，走向双赢」，连先生并呼吁这是「历史的潮流」和「民意的驱动」，所以，他最后引美国前总统里根(里根)说过「假如我们不做，谁来做?假如现在不做，什么时候做?」，来说明这次他为何在60年后带动「第三次国、共会谈」，为自己作历史定位，并于结束语时，再次呼吁「为民族立生命，为万世开太平」，主张坚持和平、互惠双赢。

接着，「问与答」，更是互动、精彩!有人问:「连先生59年前离开大陆，和现在所见有何不同」，连先生回答「最大不同是完全不同」，不失幽默，引来全体的笑声!连先生并提及其父连震东先生于台湾割让给日本后，不愿当日本人而回中国当中国人，令在场中国人感动。连先生述及如何在西安生长、面对日本将在重庆没丢完之炸弹统统丢在西安的陈年往事，更是让听众动容，正符合中国人自1840年鸦片战争后历尽帝国主义的侵压，而今改革开放30年，迈入小康，初尝富强的心理需求，我相信这已获得大陆相当的信任与友谊，加上，其后的连胡会，以及日后数届的国、共论坛，连先生似已成为台湾之「两岸关系」的第一品牌。宋朝理学家东莱先生说「有实理然后有实心，有实心然后有实事，岂有借虚说而能收实效者耶?」(东莱博议)，如果只是口才，那只是「虚说」，不足成就互信与友谊，连先生以自家经历的实理、实心，成就了两岸关系的「实事」，赢得了信任与友谊，祈为「万世开太平」奠立了初步的基础!此后2005年至2008年，国民党以在野身分，和大陆进行了多次论坛，并在2008年在台湾重新拿回执政，完全实现了直接三通，至2010年进行了六次江、陈会，在二年之内其开放的内容与程度，大过了过去的20年!

连先生也在2009年11月及2010年11月以APEC领袖代表的身分出席在新加坡及东京的会议，和胡锦涛主席正式会谈，这都是2005年首次会谈所奠定的基础!马英九先生选派连先生任APEC领袖代表也算是「英明」了!善用国民党建立的资源!包括连胡会后，由继任的吴伯雄主席所建立的资源，马先生如能适当的延续国民党的政策，才是上策!反观近年来，台湾流行的「领政脱党」、「党政分离」，固有其欲摆脱党政不分的历史因素，惟弊端亦自生，像阿扁系以民进党代表之身分当选「总统」，但一当选「总统」，即摆脱整个党的制衡，变成一个人在治(或「童子军」治国)，不管政党的政策，实在不算真正的政党政治?反倒是大陆的集体领导有其长处，每一个常委均领一部分国家的重要权力!马英九先生当选总统后，也有「童子军治国」的现象，就国政大事与党内重要人物鲜少互为协调，虽或有协商，但顶多只是领导人的「自制」与「施舍」罢了!极应建立制度，否则，像连战主席、吴伯雄主席时代所成立的政策，到马英九主席时代或以后他人，可能就因为换人而实施不同政策了，因此而丧失了政策的延续性。

在此，拟再次强调:连战2005年首访大陆，国民党幕僚苦心积虑引用宋朝张载的名言，提出「为民族立生命，为万世开太平」，作为访问团的目的，理应成为两岸相对一段长时期的政策，而不宜因人而异!这毕竟是两峡两岸和平发展的大事!

不知50年后，世人如何评价连战对两岸和平发展的呼吁「为民族立生命，为万世开太平」?不知时局是否会如连战先生的期望走?遥想当年张载的愿望，在澶渊之盟之后，宋、辽维持了一百多年的和平，但是宋人自己违约联金攻辽及联蒙攻金，自遭灭亡，于今大陆强台湾弱，主动权在大陆，但台湾的态度也是关键，诚如东莱先生所言「处小国者，当卑，当逊，当忍耻，当屈身，岂不以弱者小国之常耶?息之为息，在春秋之时，至微也，介乎大国之间，虽袛栗危惧，犹恐不能自保，况敢与人争乎?当其与郑违言之际，息侯盍自内咎曰:小大之不敌，天也；小之见陵于大国，亦天也，天实为之，吾其敢逆天乎?今乃不胜一朝之忿，忘其小而犯大，宜其自取覆败」(东莱博议)，小的一方，当自思之。反之，为了和平，大的一方也应体会小的一方之心情，因为「小国之心，常疑人之凌我，故忿心易生，此息师之所以先动也。是心也，非特息侯为然，凡人之处于困阨穷弱之地，其最不平者，莫不甚于人之陵我」(东莱博议)。这些如张载、吕东莱的名言，俱为中华文化的遗产，此中华文化的遗产，海峡两岸之双方应多思之，如此一来，连战所未提的另外两句「为往圣继绝学」、「为天地立心」，也是「为万世开太平」的基础啊!否则，两岸如不能和平，那便是「天地不仁，以万物为刍狗」了，和平发展能体天地生生不息之心，是为仁，这是几千年来中国圣贤的期望。

2005年中国国民党主席连战访问大陆之法律分析与建议

一、前言
本件访问大陆，促进和平，力求降低两岸敌意，可创台湾地区人民褔祉，增进国家及东亚三赢利益，又不涉公权力，及无法效之意思，本不涉违法问题，惟为谨慎，特依委托，提出分析意见及建议供参考。

二、出入境方面
主席卸任公职已逾五年，属「人民进入大陆地区，应经一般出境查验程序」(条例第9条第一、二项)，无特殊之处，但应注意下列规定以防滥用法律之状况出现:
1、政务人员退职三年之规定及滥予延长
主席原任副总统，卸任已逾五年，依「政务人员退职未满三年者需经审查委员会审查许可，但原服务机关得将三年期限增减」之规定(条例第9条四、六项)，本来已经无须经审查许可，但应防主管机关滥用法律无端延长。
(1)法律效果

• 罚锾20万至100万罚锾
  
• 可否禁止出境?
  

未发现有禁止出境之规定，但如当局违法或曲解法律时，如何因应?
(2)建议
建议第一天于香港或日本停留一天，安排会议或活动，如此，确保出境之合法依据，或虽未如此，亦需备而不用。
2、 行政院之紧急处分权
条例规定「遇有突发事件，影响台湾重大利益或于两岸互动有重大危害情形者，得经立法院决议行政院公告禁止、限制进入大陆…，但情况紧急者，得于事后追认之」(第9条七项)，依此，虽执政党立法院未过半，难于决议或事后追认限制进入大陆，但理论上仍有可能以「紧急情况」进行干扰(相信应不会)而不管事后难于追认之政治责任。因此，建议同前。

三、于大陆活动方面
条例第9条第八项规定「进入大陆地区，不得从事妨害国家安全或利益之活动」，此行系为了「力争台湾利益，促成三赢，绝无妨害国家安全或利益」，类似这样之说辞以防攻击者滥用不确定之法律概念。

四、签署协议方面
条例规定「人民、团体非经授权，不得与大陆人民、团体签署涉及台湾地区公权力或政治议题之协议」(第5之1条二项)，违反之法律效果有二:(1) 20万至200万罚锾，(2)情节严重或再为相同或类似违反行为，处5年以下有期徒刑(并有并罚法人罚金之规定)。
本条既规定「签署」协议，所谓「签署」应限于「书面之协议」始能有「签署」(签字、署名)之可言，书面以外之口头协议、意思表示一致、协商、交换意见等均无「签署」之可能，应不包括在内，有人引用民法第153条主张契约包括口头之意思表示一致，并非正确。
本条涉有刑事责任，以「情节严重及再为相同或类似违反行为」为要件，亦应防有人滥告!按理「情节严重」及「政治议题」甚不确定，有违宪之嫌、且本件出访有利台湾及两岸，绝非「情节重大」，但仍应预防滥告，尤其，因江副主席已去过，应防被恶意解读成「再为类似行为」。另外，「政治议题之协议」，过于不确定概念，除有违宪之嫌外，亦应避免议题以「政治方面」、「经贸方面」之分类。

五、私与外国订约
「应经政府允许之事项，未受允许与外国政府或派遣之人为约定者，处无期徒刑或七年以下有期徒刑」(刑法第113条)，由于大陆非外国政府，且未有约定、协议及不涉及公权力，应不成立。
再者，「订约、约定」需双方有「法效意思」，且意思表示一致，多数政治声明、共同宣言不具法效之意思或特别声明不具法效之意思，系超越法律之声明、宣言，应非订约或约定。

六、合作行为
条例第33条之1第一项规定，人民、团体…非经许可不得:1、与大陆党务、政治性机关、对台工作部门、影响国家安全或利益之机关为任何形式之合作；2、与大陆人民、团体为涉及政治性内容之合作行为。
同条第二项规定「其它合作行为不得违反法令或涉有政治性内容」。
由于「任何形式之合作」、「涉及政治性内容之合作行为」之文义可能非常广泛，可能被主管机不问是否对台湾有利，也不问是否违反比例原则，而加以滥用，法律效果为课处10万至50万罚锾。
按「合作」为人类之善良及发展之天性及普世价值，合作也可能有利于台湾二千三百万同胞，该条规定极不明确，有违宪法22条、23条之嫌，且明显违反自然法及普世价值，建议提案修法。

(附录)国、共新闻公报

应中国共产党中央委员会总书记胡锦涛邀请，中国国民党主席连战率国民党大陆访问团，于二○○五年四月二十六日至五月三日访问大陆。这是国共两党一次重要的交流与对话。在两党「正视现实，开创未来」的共同体认下，四月二十九日，连主席与胡总书记在北京举行会谈。双方就促进两岸关系改善和发展的重大问题及两党交往事宜，广泛而深入地交换了意见。这是六十年来国共两党主要领导人首次会谈，具有重大的历史和现实意义。四月二十八日，中共中央政治局常委贾庆林会见了国民党访问团全体成员，两党工作机构负责人进行了工作会谈。

基于两党对促进两岸关系和平稳定发展的承诺和对人民利益的关切，连主席与胡总书记决定共同发布「两岸和平发展共同远景」。全文如下：

五十六年来，两岸在不同的道路上，发展出不同的社会制度与生活方式。十多年前，双方本着善意在求同存异的基础上，开启协商、对话与民间交流，让两岸关系充满和平的希望与合作的生机。但近年来，两岸互信基础迭遭破坏，两岸关系形势持续恶化。目前两岸关系正处在历史发展的关键点上，两岸不应陷入对抗的恶性循环，而应步入合作的良性循环，共同谋求两岸关系和平稳定发展的机会，互信互助，再造和平双赢的新局面，为中华民族实现光明灿烂的愿景。

两党共同体认到：
坚持「九二共识」，反对「台独」，谋求台海和平稳定，促进两岸关系发展，维护两岸同胞利益，是两党的共同主张。
促进两岸同胞的交流与往来，共同发扬中华文化，有助于消弭隔阂，增进互信，累积共识。
和平与发展是二十一世纪的潮流，两岸关系和平发展符合两岸同胞的共同利益，也符合亚太地区和世界的利益。

两党基于上述体认，共同促进以下工作：
一、促进尽速恢复两岸谈判，共谋两岸人民福祉
促进两岸在「九二共识」的基础上尽速恢复平等协商，就双方共同关心和各自关心的问题进行讨论，推进两岸关系良性健康发展。

二、促进终止敌对状态，达成和平协议
促进正式结束两岸敌对状态，达成和平协议，建构两岸关系和平稳定发展的架构，包括建立军事互信机制，避免两岸军事冲突。

三、促进两岸经济全面交流，建立两岸经济合作机制
促进两岸展开全面的经济合作，建立密切的经贸合作关系，包括全面、直接、双向「三通」，开放海空直航，加强投资与贸易的往来与保障，进行农渔业合作，解决台湾农产品在大陆的销售问题，改善交流秩序，共同打击犯罪，进而建立稳定的经济合作机制，并促进恢复两岸协商后优先讨论两岸共同市场问题。

四、促进协商台湾民众关心的参与国际活动的问题
促进恢复两岸协商后，讨论台湾民众关心的参与国际活动的问题，包括优先讨论参与世界卫生组织活动的问题。双方共同努力，创造条件，逐步寻求最终解决办法。

五、建立党对党定期沟通平台
建立两党定期沟通平台，包括开展不同层级的党务人员互访，进行有关改善两岸关系议题的研讨，举行有两岸同胞切身利益议题的磋商，邀请各界人士参加，组织商讨密切两岸交流的措施等。

两党希望，这次访问及会谈的成果，有助于增进两岸同胞的福祉，开辟两岸关系新的前景，开创中华民族的未来。

关于实现连胡会共识的法律障碍及克服方法

2005年连战访问回台湾以后，我替国民党撰写了「关于实现连胡会共识的法律障碍及克服方法」的法律意见，内容如下:
一、「促进尽速恢复两岸谈判，共谋两岸人民福祉」方面
1、 连胡公报「共识一」内容
促进两岸在「九二共识」的基础上尽速恢复平等协商，就双方共同关心和各自关心的问题进行讨论，推动两岸关系良性健康发展
2、 目前法令障碍
陆委会及海基会之独占的职权(条例3之1、4条、4之2、4之3、4之4、5) 地方机关、人民、团体非经授权，不得协商签署协议(条例5之1
3、 方法
(1) 决议国家重要事项：立法院有议决法律…及「国家其它重要事项之权」(宪法第63条)；「立法院对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政院变更之…..」(宪法第57二项，但有复议之问题)。
依上，可推动由立法院议决涉及两岸之「国家重要事项」或对行政院之大陆政策决议移请其变更之，促成恢复平等协商。但以63条之方式为佳，因57条有复议问题。
(2) 修法：于条例第5条之1增加第三项规定
「立法院得依宪法第63条决议，与大陆地区人民、法人、团体或其它机关协商签署协议，主管机关应予执行。协议之内容涉及法律修正或订立者，由立法院审议。
4、 降低阻力之建议 由于执政党不认同「九二共识」，而有争议或阻力，因此另建议：争取执政党、共产党勉于接受「九二共识或人民同意之方式」代之，各有下台阶。

二、促进终止敌对状态，达成和平协议
1、 「连胡公报」共识二：
促进正式结束两岸敌对状态，达成和平协议，建构两岸关系和平稳定发展的架构，包括建立军事互信机制，避免两岸军事冲突。
2、 法律障碍
同上一，2之「目前法令障碍」内容。
3、 方法
同上一，3之「方法」内容。

三、 促进两岸经济全面交流，建立两岸经济合作机制
(一) 全面、直接、双向「三通」，开放海空直航
1、 连胡共识三第一小段
2、 法律障碍
须经主管机关许可（条例：28、28之一、29及30）。
3、 方法
(1) 同上一，3之「方法」内容。
(2) 于上述条文之中增修「经主管机关许可或经立法院决议」。

(二) 加强投资与贸易的往来与保障
1、 连胡共识三第一小段
2、 法律障碍
赴大陆投资：需「经济部许可」（条例35第一项）。
商业行为：得为之，但须经经济部许可或禁止权（条例35第二项）。
两岸贸易：须「主管机关许可」（35条第3项）
金融机构与大陆往来，该分支机构：须「财政部许可」（36条）
资金进出：中央银行为必要之限制或禁止（36条之1）
大陆地区事业在台之业务活动：「主管机关许可」（第40条之1）
台湾人民任职大陆：得．．．，例外须经许可（第33条）
商务人员之进入台湾：「非经主管机关许可，不得」（第10、10之1）
雇用大陆人民在台工作：「申请主管机关许可」（第11条）
投资及贸易保障协议（议）：须主管机关授权（4条之3、之4、5 条、5条之1、5条之2）
3、 方法
(1) 同上一，3之「方法」内容。
(2) 于上述相关条文中修法增列「或经立法院决议」
(3) 关于两岸投资保障协议（议）之协商签署，须修订第5条之1（同一所述）

(三) 进行农渔业合作
1、 连胡公报共识三、第3小段
2、 法律障碍
技术合作：须经济部许可（条例35条第1项）
合作行为：「不得违反法令或涉有政治性内容」及预算、决算、申报（33条之1）
3、 方法
(1) 同上一，3之「方法」内容。
(2) 于上述条文中修法增列「但经立法院决议者得依决议为之」。
4、 另必须与大陆协议农业技术之智财权保障问题（修改5条之1，同一）

(四) 解决台湾农产品在大陆销售问题
1、 连胡公报共识三第四小段及大陆开放之决定
2、 法律及政策障碍
两岸贸易、输出、程序：「须经主管机关许可及管理」（35条第三项）
产地证明、检疫证明之核发程序、农药残留管制：同上（35条第三项）
资金进出：中央银行为必要之限制或禁止（36之1）
3、 方法
(1) 同上一，3之「方法」内容。
(2) 于条例35条第三项中增列「或经立法院决议」

(五) 开放大陆民众赴台湾观光
1、 连胡公报共识三（全面经济合作）及大陆之决定
2、 法律或政策障碍
大陆人民进入台湾：「非经主管机关许可不得进入」（10条一项）
进入许可之目的之限制（10条二项）
航空器之直航：（同上三（一）之内容）
3、 方法
修改条例第10条一项增列「或经立法院决议」。
4、 两岸共同打击犯罪

(六) 两岸共同打击犯罪
1、 连胡公报共识三第5小段
2、 法律及政策障碍
两岸共同打击犯罪涉及「刑事司法互助协议」，证据证物及相关文书交换法制化、司法文书、证据相互承认及检验、两岸治安信息交换平台、刑事遣返之弹性多渠道，均须两岸协商及签署协议，其法律障碍为条例第4条、4之二、4之三、5条、5之一条。
3、 方法
同上一，3之「方法」内容。

(七) 两岸共同市场
1、 连胡会公报共识三，第6小段
2、 法律障碍
短期内同（二）「加强投资与贸易的往来与保障」，而中、长期则需双方长期讨论，在讨论期间为促进阶段尚未有法律障碍。
3、 方法
同三，（二）之内容

(八) 大陆对台生同等收费，设立奖学金及其它两岸文教合作
1、 大陆决定将拟定对台生采上述优惠政策。
2、 其它两岸文教交流之法律及政策障碍。
学校与大陆缔结联盟及合作行为：须向教育部申报，教育部有同意权，另不得违反法令或涉有政治性内容（条例33条之三）大陆学历之采证：限制（条例22条）
3、 方法
33条之三改为「报备即可」（学术自主权）
学历之采证：修法于第22条增订「或依立法院之决议」。

(九) 地方政府及地方立法机关之交流权
1、 江陈共识
2、 法律障碍
缔结联盟：「非经内政部会商行政院陆委会报请行政院同意，不得为之」（条例第33条之2）
协商签署协议：「非经陆委会授权，不得为之」（5条之1第1项）
3、 方法
缔结联盟：修改第33条之2增列「或经立法院决议或经地方公民投票」
协商签署协议：修改第5之1条第一项增列「或经立法院决议或经地方公民投票」及增列但书「但有利于地方之地方事务经地方民意机关决议者得为之」。

(十) 台湾民众往来大陆便捷化
1、 大陆方面决议尽速办理（连胡会议成果）
2、 法律障碍
一般民众：9条第一项
公务员之限制（第9条二、三、四、五、六项）
3、 方法：第9条加一项（立法院得决议放宽或免除限制）

四、 促进协商台湾民众关心参与国际活动的问题
1、 连胡共识四
2、 法律障碍
同上一，2之「目前法令障碍」内容。
3、 方法
同上一，3之「方法」内容。

五、 建立党对党的沟通平台
1、 连胡共识五
2、 法律障碍
合作行为：第三十三条之一：「合作行为」字义过于广泛。
签署协议：除经授权不得签署涉及「公权力或政治议题」之协议（条例5之一第二项）。
3、 方法
合作行为：修改第三十三条之一，将「合作行为」改为「显然不利于台湾地区人民之合作行为」，原条文过于不确定，有违宪之嫌。
签署协议：修改5之一第二项，删「政治议题」，原条文有违政党的自由权、发展权，有违宪法第二十二条之嫌。

六、后记
其后，国民党在2008年再次取得政权，台大法律系学长马英九续任总统，此后四年基本上两岸走在2005年连战访问胡锦涛所形成「国、共新闻公报」的格局中，许多法令也如上所述作适度的修正。回想2005年我们担任访问团的法律顾问，于行前对「新闻公报」的草稿提出「修改」意见，以符法律规定，避免访问团引起法律纠纷，与有荣焉!成公吕祖谦先生云:「成己成物，只一个『成』字」，当「理」念有所「成」时，亦人生一乐也。