“专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(五.5)”版本间的差异

专栏:律师执业30年
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大纲	连战 序 大法官陈新民 序 序　章　乾坤屯蒙需讼师，同人大有谦豫随 第一章　到大陆 400回，异中求同 第二章　连战主席访问胡锦涛总书记 第三章 两岸法律事务 1研究两岸中介团体，助成海基会、海协会成立 2上岛咖啡商标案 3大陆仲裁经验谈 4力霸案与两岸二重雇用关系 5陆客赴台观光案 5台商并购在广东的日资企业 第四章 农民进城职业大变迁 1告别农业时代 2环境大变迁 3职业大变迁 第五章 台大法律系 1.马英九、蔡英文、谢长廷、杨日然教授与台大法律系 2.马英九与苏贞昌 3.鹅湖会精神 4.法律是理想国，还是乌托邦-Thomas More大法官之事迹 5.跟王泽鉴老师写博士论文 第六章 劳资关系‧天下事必有对 1.律师初体验 2.800多位中兴银行员工的集体诉讼 3.引进外劳?企业外移?(厚生、丰和案) 4.金融风暴与无薪假 5.逆转胜与法律的客观性 6.永丰金、台电的胜绩 第七章 蒋中正的知识产权 1.蒋中正、蒋经国日记 2.金庸、胡适、朱西宁的著作权 待续.....
编着	吕荣海　律师

第五章 台大法律系

5、跟王泽鉴老师写博士论文

陈新民大法官在台大法律系低我一年，他和蔡英文、蔡明忠、陈家骏、邱晃泉、杨盘江、牛湄湄、王丽娜、江瑞塘、沈方维同班。陈大法官年轻出国留学前和我有在外租屋「同居」之缘，很是关心本书之作，特别提醒我「博士论文」是很重要的，最好提一下，余遵之，乃为记:

我于1984年进入台大法律研究所博士班攻读博士学位，经8年抗战，在1991年完成博士论文「劳动法法源及其适用关系之研究」，指导教授为王泽鉴老师。

王老师闻名于海峡两岸的法律界，开创了法学方法与案例研究的新方法，使法律从「情感之学」变成规范的科学(Wissenschaft)，影响两岸民法学甚远。我长期受其方法的影响及慕其名，以投在他的门下，完成博士论文为荣。昔朱熹承继二程、周、张、杨时、罗从彦、李侗，犹作「伊洛渊源录」，求其源，能集理学之大成，本人能在名师正学之陶冶下完成博士论文，当饮水思源也。

相对于一般民法，劳动法具有特别丰富、多样性的法源，包括:宪法的基本权利、劳动法(更有个别法、团体法)、契约(更有团体协约、个别契约)、丰富之行政解释令、工作规则、雇主之指挥权、劳动习惯、法理、判例、学说，还有国际因素(劳动条约、ILO规则)，超过像民法第1条所揭示的「法律、习惯、法理」三种法源甚多。在这么多样性的法源下，如何实践像Hans Kelsen的「法的位阶」论，以及如何为「法的续造」以填补漏洞，均有很大的发挥空间。我自己觉得:当我在1991年37岁完成博士论文时，自己对「法的规范科学」、法律解释、法律补充、法律逻辑等问题的认识、运用、操作技术已经达到「顶峰」，深刻于律师实践面体会王老师法学方法之宗旨，再来，就逐渐转入「法律思想」的层次了，那是结合历史、经济发展、哲学、政治、人文之境界了。也包括结合传统文化、儒学与现代法治的融合了。

还有，很特别是:我的博士论文有一半以上是在旅行大陆的途中，在旅馆、在火车、在公园、咖啡厅写的，当年号称最保护劳工的社会主义大陆大幅改革开放，我在那样的环境中研究「劳动法」，我应该有超越亚当史密、马克斯的智慧吧?

写到这里，必须感谢陈新民大法官。陈大法官长年深研公法学，我一直记得他师自德国Badura教授，功力深厚，尤其，陈大法官研究法律，笔锋带有感情，这是我喜欢的文体，在法律人中，就像王泽鉴老师、苏永钦副院长的文体。

我记得1990年年代撰写博士论文「劳动法法源及其适用关系」时，第二章「宪法」(与劳动关系)第三节「基本权利与劳动关系」，除了参阅王泽鉴老师所著「劳动契约上之单身条款、基本权利与公序良俗」(万国法律第50期)以外，还参阅了陈新民教授的大作「宪法基本权利及对第三者效力之理论」(注1)，该论文详细介绍了德国的学说、案例，于谈到我国时则仅有一个案例(台北地院68年诉字第13412号判决)及蔡钦源的台大硕士论文，这是我国法制稍落后的现象。记得我于1985受到陈教授「基本权利之第三者效力」的启示，我在1986年承办了「国父纪念馆100位女性员工怀孕须辞职」的案例(详见本书第九章)，我就引用宪法基本权利(男女平等)进行申诉，快速地解决了问题，并引导以后「两性工作平等法」的立法(注2)。在博士论文中，我所申论的「实务案例」已经变的比陈教授1985年的时代丰富了10倍，包括「离职后的竞业禁止及其限度」(注3)，以后也成为科技业「必备的条款」，是可知，陈新民大法官之论文，已经发挥了影响力，我可以说是陈新民大法官之论文的知音，也是实践者。2010年新民兄将该论文重刊入论文集「法治国家公法学的理论与实践─陈新民法学论文自选集」，并在此论文之前头加上「一切理论都是灰色的，唯有生命金树，才会枝茂长青─歌德，浮士德」，我要告诉新民兄:「第三者效力之理论」，在我国已经不再是灰色的，以我实践的「生命金树」，将其运用在国父纪念馆案、离职后竞业禁止案例，该理论已经「枝茂长青」了。就像新民兄所介绍，对「第三者之效力」采最积极见解「直接适用说」的Nipperdey，斯时担任德国「联邦劳工法院」院长，大量接触劳工案件，我也是从劳工案件之频繁接触，才深刻体认出:基本权利在劳工法领域之重要性，那怕只是间接适用!再如蔡钦源学长(注4)的论文引用了41个日本判决，其中有31个也是劳动法，足见劳动关系与宪法基本权利最为密切，因此，Nipperdey及德国联邦劳工法院，对此有强列的需求，而比一般民法学者前进，为此，我在博士论文中说「笔者甚愿相信，此系劳动法与宪法关系较一般私法与宪法关系密切之原故!其在法学上之意义为劳动之从属性及劳动法中带有公法之要素」(注5)。然而，这也难怪像Durig从「私法的独立性」及反对私法体系「国有化」而担心直接适用说不自觉地使私法走向毁灭之路，因而反对直接适用说(参新民兄论文)，主张只能透过民法「公共秩序」之概括条款来间接适用基本权利的价值。对此，我曾一度难决定，其后，因大陆开放，看到大陆1949年至1986年没有「私法」，全部「国有化」，才深深体会私法一向脆弱，乃更深刻体会像Durig教授的忧虑。但无论如何，因为自1985年劳基法公布施行，我长期处理劳动法案件，自自然然关注了新民兄在同年1985年发表的该论文，并实践之，透过上述说明，我该不愧是新民兄的「知音」吧?

另外，我在1984年完成台大法研所硕士论文「融资性租赁契约」，指导教授黄茂荣博士(后任大法官)也是法学方法论的大家，该论文也是传统民法解释与法律补充的磨练，盖融资性租赁作为一种新型的动产担保交易，在缺乏法律规范下如何决定关系人之权利义务，是很需要用脑筋想想的，因此，我体会到:法律之难处，不在一般人所理解的「条文多，难记」，而在「空」，当没有条文时，如何规范一个社会新现象?「融资性租赁」交易，在台湾没有「条文」，但在大陆合同法中则有规定，这是大陆后发的优势。因此缘份，我也曾经为早期「植根法学」的一员，曾和黄教授编辑「支票法案例体系」，深研一千个票据案例，其研究方法对我的人生帮助良多。在「植根」和同学陈民拥共事，也和顾立雄(后来成了名律师)、王美花(后任智慧财产局局长)夫妇、陈金围法官、黄瑞华法官、陈昭华教授、陈佩贞(律师)、黄钰华(律师)、谢铭洋教授等人共事，他们后来在法律界都表现出色。

我写「融资租赁」，让我在后来20年中，大概接了30个融资租赁的案件，包括中租迪和、中泰租赁、工商租赁、康和租赁都曾是我的客户，也和台北市租赁公会及总干事林逸民先生长久结缘，这些让我相信「书中自有黄金屋」这一句话。可惜，后来新银行激增、利率低，台湾的融资租赁式微。反而，到了2012年间，台湾的银行业纷纷到大设融资租赁公司，我不免技痒，于2012年9月间发动主了一场「两岸融资租赁研讨会」，和母校台大法学院合作，时任院长由蔡明诚先生转至谢铭洋先生，他们在台大比我低三届。

我为何念「民法」专业?20年前，有一次碰到时任司法院秘书长的杨仁寿先生，在旁边替我解释「民法较赚钱」，其实我不知是否较赚钱，但当我年轻的时候，我只是感觉中国的传统「重刑轻民」，也该改一下吧?杨仁寿先生也是热心于「法学方法」的实务家(另深研海商法)，2012年自最高法院院长退休，在电视上看到他在交接仪式上为了反对「第三审法官名单公开制」而有「激烈」的动作，令人意外，我想安慰他:唉!这个社会已经变得我们都不认识了，包括废除公平的联考制、豪宅价格高得中产阶级都买不起了……，号称「进步」，就自作自受吧!只是，我们这一代享受了「进步」，却让下一代过得很辛苦。那一天，刘晓芬说:「在台北市中山区房价还算较东区便宜，一个套房11坪租金9000元台币，一个大学毕业生月薪22000元，扣掉房租、水电、管理费，只剩10000元生活费，根本存不了钱，很难购屋，对中南部来台北讨生活的人而言，更是艰辛!」

注释:
注1:载政大法律评论第31期，1985年
注2:蔚理出版社出版了俞慧君「两性工作平等法」
注3:详见吕荣海劳动法法源及其适用关系，第85~92页，蔚理
注4:蔡钦源:1975年台大法律系毕业；台大法学硕士。1981年我曾和他一起找办公室，差一点合作开律师事务所，特此志念。
注5:吕荣海，前揭，第96页

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