“专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(三.2)”版本间的差异

专栏:律师执业30年
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大纲	连战 序 大法官陈新民 序 序　章　乾坤屯蒙需讼师，同人大有谦豫随 第一章　到大陆 400回，异中求同 第二章　连战主席访问胡锦涛总书记 第三章 两岸法律事务 1研究两岸中介团体，助成海基会、海协会成立 2上岛咖啡商标案 3大陆仲裁经验谈 4力霸案与两岸二重雇用关系 5陆客赴台观光案 5台商并购在广东的日资企业 第四章 农民进城职业大变迁 1告别农业时代 2环境大变迁 3职业大变迁 第五章 台大法律系 1.马英九、蔡英文、谢长廷、杨日然教授与台大法律系 2.马英九与苏贞昌 3.鹅湖会精神 4.法律是理想国，还是乌托邦-Thomas More大法官之事迹 5.跟王泽鉴老师写博士论文 第六章 劳资关系‧天下事必有对 1.律师初体验 2.800多位中兴银行员工的集体诉讼 3.引进外劳?企业外移?(厚生、丰和案) 4.金融风暴与无薪假 5.逆转胜与法律的客观性 6.永丰金、台电的胜绩 第七章 蒋中正的知识产权 1.蒋中正、蒋经国日记 2.金庸、胡适、朱西宁的著作权 待续.....
编着	吕荣海　律师

第三章 两岸法律事务

2、上岛咖啡商标案

上岛咖啡是两岸著名的案例， 上岛咖啡店，原始大概有七、八位股东，之所以能够那么快速的占据大陆市场，原因是七、八个股东当时有一个协议，每一个人分配二、三个省，各自在二、三省发展，就快速在各个地方都可以看到上岛的店，这是他成功的一个重要的因素，因为大陆很大，台湾人来这边做，如何能够很快速的在这么大的市场铺开，一家的力量又不够，透过七、八个人合作，只要大家有个共同的目标，把游戏规则订好，就可能快速发展、全面展开。换句话说，因为市场是瞬息万变的，如果能够用更快的速度占领这个市场，就能够快速成为经典品牌的机会，当然中间的游戏规则制定是非常重要。

七、八个股东后来发生主要的争点是，上海派的股东跟浙江派的股东发生争议， 浙江派的股东在浙江地区经营得相当好，上海派的算是总公司，主张浙江派的一些加盟店，没有经过总公司同意商标的授权，就向杭州的工商局，检举有些店没有获得商标的授权， 浙江派的就觉得以前大家协议每个人分配二、三省，怎么会发生没有获得商标授权的问题，所以就采取几个措施:第一个措施就商标权被检举去提出答辩，这是属于比较消极防卫的一个措施， 第二个措施他们也直接到中央的商标总局，到商标总局有个评审委员会去评审商标注册应该加以撤销，这是比较属于积极的方式，认为说如果能够把这个商标撤销，被检举就不会有问题。

他们在要跟北京商标总局来评审撤销商标的时候，委托我介绍大陆律师，因为这个涉及到大陆事务，我就在大陆认识的律师里面帮他推荐了北京的一个马律师，北京马律师是北京大学毕业的，法学素养相当不错，人脉关系也相当不错，所以就全权委托他来处理， 上海派当然也有他坚强的律师，双方阵容都非常坚强，商标总局经过审核后，撤销上岛咖啡商标。

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撤销理由牵涉商标与著作权的关系，我代表一个陈姓的股东，当时他在台湾有一个同样的注册商标，但台湾的注册商标已经过期了， 因为商标一般是十年，他在台湾的注册商标过期了以后，没有继续去注册，在台湾的商标就失效，但因为它是一个图案，另有图形著作权，因为我对著作权比较了解，知道在著作权法上并没有时效的问题，其实也不是没有时效的问题，而是它的时效很长，是人死后五十年，这样长的时间，于是我帮陈总做了一个公证， 公证说上岛咖啡图形跟当时台湾他申请注册的商标图形一样，虽然商标已经过期但图形著作权仍然存在的，凭着这样公证的文件，北京负责的马律师就引用大陆商标法里面有一条规定， 商标注册不能侵害他人的权益， 他人的权益就是著作权，虽然上岛咖啡的商标已经在大陆注册，但商标注册已经侵害他人的著作权即台湾的著作权，大陆法律认为台湾的著作权也应该加以保护的，所以就根据这一条评定撤销上岛咖啡商标权。

行政机关处分撤销商标以后，可以跟当地的中级人民法院提起行政诉讼，撤销商标总局的评定，在这种情况下，上海派当然就继续走诉讼，在北京中级人民法院的诉讼里面，上海派获得胜诉， 等于是北京市中级人民法院撤销商标总局撤销商标的决定， 商标总局是撤销商标， 北京市中级人民法院撤销了商标总局的决定，也就是上岛咖啡商标复活了，浙江派对中级法院的判决不服，就再向北京高级人民法院提起上诉，因为大陆的法律是二审终结的， 在商标一审是中级人民法院， 二审是高级人民法院，二审又撤销中级人民法院的判决， 撤销的意思是等于回复到商标被撤销， 高级人民法院的判决就是二审确定了，等于是已经是确定判决了， 等于商标在这个阶段已经撤销了。

这问题的局面就非常大了，维持商标撤销，那这一、两千家加盟店，加盟的法律依据就丧失了，表示撤销以后大家都可以自己开上岛咖啡了，会变成这样一个结果，所以碰到这样的情况，双方股东想想，对大家都不好，就由一些有名望的人出来谈和解，最后谈成了和解，和解的情形是看商标能否提起复活，能够救起这个商标，原来的打法有点两败俱伤，其实对大家都没有什么好处，既然已经和解了，另外透过一些程序，设法使商标复活，因为大陆虽然判决确定了，另外还有一个再审的程序，透过再审，因和解而再审判决撤销原来高级人民法院确定判决。大陆再审的程序范围比台湾再审的范围宽很多，当然不是再审一定会成，透过一些努力的运作包括由学者专家来论断商标不应撤销，最终获得再审的成功，让商标又复活。确定判决又做变更，从这案子得到一个经验，大陆的司法及法律规定弹性比台湾大多了，各当事人面临争讼，就会使尽各种努力，化不可能为可能，最终达到商业目标。我也期盼双方股东以后能共同合作将商标维持。这个案子也让我想起我曾经在台湾办过「免刀削胶带专利」的案例，也曾经因行政诉讼「再审判决」而翻盘的案例，该案从一九七四年打到一九九七年。

【讨论】
蓝照庆：关于上岛品牌争议风风火火多年，成也诸侯制，败也诸侯制， 也因没清楚的游戏规则而发生争讼，可否介绍一下?

吕：这分成制度与人的因素，这是我的观察，上岛咖啡的成功因素是七、八个股东共同合作每个人分个二、三省。大家都知道大陆市场很大，一个中小企业要占领大陆的市场要投入的物力，人物，不是一个中小企业可以负担的，在没有财团合作的情况下，七、八个股东，每个人分个二、三省，不失是一个好方法，但是有优点就有缺点，一个人自己做就没有意见分歧的问题，七、八个人就有不同的意见，利益出来的时候，如何分配利益就有不同的意见，一开始如果有良好的游戏规则，亲兄弟明算帐，对权利与义务有一个清楚的合约或者规范，会比较好。获利和风险分担以外，对于可能产生的商业纠纷，七、八个人也宜同意成立内部的仲裁委员会，由比较有公信力的股东去仲裁，大家也都服从仲裁的规定，才能化解歧见。甚至不是内部的仲裁，也要约定外部的仲裁条款，到著名的仲裁机关去做仲裁，把纷争排解，因为，既然是团体，就会有纷争，纷争的排解非常重要。

蓝：就是因为没有白纸黑字的规范，大家都以不成文的默契，而不去讨论像这样公有归属权的问题，难免发生纠纷。诸侯共治虽然也是成功的原因，但诸侯共治如果没有法律与纪律，可以说冲突本来就是必然，冲突没有去做排难解纷的机制和机构，反而是他后头种下更大纷乱的最大原因，后来包括小肥羊的案子，永和豆浆的案子，到目前还是没有停过，这个案子在整个台商，甚至华商在全世界经营都是一个极重要的案例。打天下的时候容易，坐天下的时候反而纷争不断，像你在上岛的缠讼经验，就是例子。也有人说他们是不是制造冲突，而制造品牌的效应，存在着南辕北辙各有各的说法，在争讼的过程中你所代理的这一边，他马上把他浙江的品牌，由上岛品牌改成两岸咖啡，就是上岛咖啡改成两岸咖啡，这样变更系统的方式，其策略是什么?或者这个案子给你什么样的启示?

吕：刚才讲过二个策略，一个是对商标的防御是消极的，另外有个积极的就是到北京商标总局撤销商标的策略，还有第三个更积极的策略，就是将「上岛咖啡」改成「两岸咖啡」。因为刚才两个都是属于法律争讼的层面，法律争讼不能保证一定有什么样的结果，结果在一开始的时候是不确定的，为了防止这二个策略都没有效力的时候怎么办?就创立一个新的品种，就是两岸咖啡，这是更积极的策略，看来这个策略也相当的成功，不过因为市场变化非常快，包括后来星巴克还有其它各种品牌不断的加入，大陆的竞争可以说是非常激烈。

蓝：这其中还有很多涉及两岸的代理、法律咨询的深层问题，我相信在大陆这么多的台商碰到的问题是非常复杂，尤其律师多没有办法在两地执业，关于两地法律的代理的问题，吕律师请针对这点给广大的台商朋友提出参考?

吕：这需要长期的信赖跟经验，去了解大陆跟台湾的实务，以上岛咖啡为例，就是两岸律师充分的合作，第一方面，因为大陆法律的弹性真的非常大，如何可以找到有能力又能够信赖的律师去运作，企业平常就要慢慢的培养，如果一时之间难于信任，没有办法形成一个期待的话，不妨，因为两岸的律师已经交往二十年了，有些台湾律师对大陆的情势，运作也有一定深度的了解，可以帮忙筛选推荐大陆律师，除了推荐以外，有时要两边运作，像台湾著作权法的规定实务，他跟商标的关系是一个很深的智慧财产权的问题，在台湾如何运作，包括当时去做公证，提出来给大陆的法院使用，这都是要两岸律师的运作，这是一个成功的案例提供给大家参考。

台商的优势就是在当地，他已经待很久了，对当地的人际关系，当地的律师也有熟识，但有时涉及到比较关键的问题，可能也不只是当地的资源，当地的律师所可以解决，从更高度的处理，就不应局限于当地，以上岛咖啡的案例为例，浙江派要提起反击，后来要撤销商标，就是在北京了，所以不只是浙江当地的律师，经过我的推荐，最后找北京的马律师来负责，北京这个马律师素质非常高，竟然达成原来以为不可能的任务，超越了浙江、上海当地的关系，可能要运用全国的关系，可能是跨两岸的关系，这就超出一般中小企业只能在当地发展的限制，关键性的问题千万不能只是地方化，因为地方难免有地方保护的问题，你如果超越地方保护，用一种全国性，甚至跨两岸，甚至国际更高的视野，来处理这个问题可能会更佳。

在大陆，法律条文规定的范围非常不确定，使用法律的又是人，两个因素加起来，弹性及可能性非常大，令人叹为观止，另外除了处理好人的问题以外，法的深度，精准度也非常重要，用著作权来打商标，这种法学见解，制造一个使商标死又让他死而复生的可能性，是非常经典的。连新光三越这么大的企业都跟大陆股东发生纠纷，人还一度被扣，目前据报导已经进入仲裁的阶段，仲裁以后的执行更是非常困难，这需要非常高深的团队来解决

蓝：新光三越其实跟我们下一段提到的大陆的仲裁制度的意见有关系，上岛的经验还有一个新的启示，两岸的诉讼，还是仲裁，凭着法律所堆积以及司法所堆积的实力，最后成为和解，双方谈判的基础，对法律的攻防战，及企业经营也是一个很高的启示，整个过程都是零和游戏，最后却大逆转，双方以和解收场，企业同时保存可能与不可能同时存在，吕律师你通常主张以和为贵，和气发财，和解是你看到双赢的状态，请你就这点回顾一下。

吕：我刚从台湾来大陆，前一天我还在台湾高等法院代表一个企业跟员工发生诉讼，还达成了和解，我一向主张争讼的双方，放下歧见，有机会达成和解，因为上岛咖啡案例牵涉到的利益不小，歧见也不小，我一再的鼓励他们和解，不过和解需要有名望的人来帮忙主持，最后终于达成和解。