专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(六.3)
第六章 劳资关系‧天下事必有对 3、引进外劳?企业外移?(厚生、丰和案)台商聘用许多外籍员工，当公司碰到亏损或者业务萎缩的时候，要资遣本国的劳工，当要资遣的时候，公司里面还有外劳未全部出清，可否资遣本国劳工? 我前后碰到两件，1997年2001年各一件，我先从2001年这件来开始谈起，我有一个很久的客户，我1981年开始执业时，我就接办过厚生公司的案例，和现在名律师李胜雄对打，关于国际贸易的事，到了2001年，厚生又来委托一个案例，那个案例在桃园地方法院由劳工起诉，厚生公司已经被判决输了，到了要上诉台湾高等法院才来委托我，来委托我的时候，我一看到地方法院的判决我就不禁笑起来。 我说你今天这个案例，我在1997年就打过，委托人是台南一家企业做色拉油，台南也有很多律师，该公司丰和企业却偏偏跑到台北找我，办这个案例，当时他们把公司改制，原来他们是生产色拉油的，后来他们色拉油自己不做了，从国外进口，利用他们原来既有的通路来销售，由工厂改成贸易，就把原来公司的员工资遣，可是资遣的时候，公司的外劳因为有聘用期限，通常都是定期多久的外劳还没有全部出清，劳工方也很懂法律，就主张就业服务法有一条42条后来改成41条规定说，聘雇外劳不得妨碍本国劳工之就业机会。 在1997年的这个案例里面，当时我就提出一个想法，我说就业服务法规定聘雇外劳不可以影响本国劳工的就业机会，这一条是在规范劳委会的，不是规范企业的，因为聘雇外劳不是说你要聘雇就可以聘雇，你必须申请劳委会批准审核让你进外劳，所以这一条是在规范劳委会，因为劳委会在批准的时候，他必须从总体经济的角度来看，到底要不要批准这个案件的外劳， 劳委会要评估总体说这样引进外劳不会影响本国劳工的就业，才准，一旦劳委会批准了以后，聘雇外劳是不是影响本国劳工的就业机会，就不是企业的责任一个一个去算的，所以当时在台南地方法院，我就打赢了这个官司，台南地方法院判决认为就业服务法的这条规定，简单的讲就是在规范劳委会的，不是在规范企业，所以当企业碰到资遣，因亏损、业务紧缩或业务性质变更要资遣员工的时候，只要符合劳基法第11条的各种情形下就可以资遣了，也就是说厂里面还有外劳没有全部出清，仍然可以依据劳基法第11条来资遣，这个案子台南地方法院就判决我方赢，劳工虽然有上诉，但是后来双方达成和解了，所以劳工就撤回上诉，撤回上诉就让台南地方法院的判决变成确定。 所以当厚生公司在2001年来找我的时候，他们碰到这样一个相同的问题，由于原来的律师没有像我想出从就业服务法突围的方法，已经在桃园地方法院判决输了，厚生公司来找我的时候我就不禁大笑说，这个案子我有经验，我在台南地方法院打过这样一个判决，我就拿判决书给他看，就是这样的关键，所以有这样的判决，他们就委托我出面在高等法院继续上诉。 但厚生案就没有像在台南地方法院那么简单，因为在台北，对方的律师也蛮强蛮认真的，非常努力地写，各种答辩，虽二审台湾高等法院改判我的当事人厚生公司赢，不过对方又上诉最高法院，最高法院却发回，最高法院竟然做了一个相反的认定，认为就业服务法第42条，聘雇外劳不得妨碍本国劳工之就业机会，就不管我的主张，我主张那条是在规范劳委会，不是在规范各别企业的，最高法院却不管，改判我方输就发回更审。 然后要台湾高等法院，重新去调查当时资遣本国劳工的时候，有没有问这些劳工(这些劳工其实只有三个，三个工会的主要干部)，他们愿不愿意担任外劳在做的工作。 后来台湾高等法院在更一审的时候，就去调查公司有无问本劳是否愿做外劳的工作，因为有最高法院做这样的判决，我们当时对这个案例就感到压力很大，所以说官司就是有时候胜有时候输，地方法院输了，高等法院赢了，最高法院输了又发回，现在高等法院第二次审，我面临相当大的压力。 但是压力对律师永远是存在的，律师还是必须坚于自己所信，如果自己不信就没办法做这个工作，各位可以看到目前社会上有些案例，律师总是很硬的，说一套，走一套，但是他内心是不是真相信，是有问题的，我在这个案例则坚定的相信:就业服务法第42条所谓聘雇外劳不得妨碍本国劳工之就业机会，是规范劳委会的，且该条文后面还接着有一段「劳动条件还有国民经济的发展」，这个条文是很完整的，不得妨碍本国劳工之就业机会后面还有一段叫国民经济发展，所以不是说只判断不可以妨碍本国劳工之就业机会而已，还没有完，后面还有一句话同时不得妨碍国民经济发展，所以我强调在法院的诉讼里面的活动，心理学非常重要，除了法以外，除了咬文嚼字以外，你要让法官觉得你是不是有理的。 我们中国人有一句话说情、理、法，到底是情理法?还是法理情?我觉得这三种都非常重要，那一个比较重要，这样太片断没有意义，其实三个都是综合的，因此我认为在审判的心理学上，你要让法官觉得你是有理的，合乎情理的，然后才在法律上相辅相成，除了法律论述以外，我在情理上，还论述了非常多的我所知道的经济学理论跟国际经济局势，还有两岸关系，我主张为什么要聘雇外劳?因为这二十年来台湾面对着东南亚跟大陆廉价劳动力的竞争，东南亚跟大陆比台湾优势的地方就是他们劳工很便宜，一方面有那么多的台商跑到大陆去就是贪图他劳工便宜对不对，你如果不让企业引进外劳的话， 企业只好往外发展，去就便宜的外劳陆劳，所以反而是让外劳来，我们的劳工才可以跟外劳凑在一起，还可以解决一部份我们本国劳工的就业问题，否则企业出去就外劳、陆劳，反而本国劳工的就业机会更少，所以我尝试说明经济情势。 这二十年来跟二十年前不一样，二十年前全世界5、60亿人口里面，能够做工厂的只有北美、欧洲和日本只有5，6亿人口，可是一旦中国大陆跟东南亚甚至印度加入到制造业工厂的时候，能够制造工业产品的国家人口就达到30亿，5、6亿变成30亿，环境完全不一样的，所以我们在情理方面说得非常多，我的事务所原来叫蔚理法律事务所，意思就是我们强调的，不只是法律，而要先在理上站得住脚，必须先在理上站得住脚，法自然就得到，才会胜而有所成，由「理」而「成」，2011年我索性和魏忆龙律师主持的「大成台湾律师事务所」合并，和大陆30余个大成所，形成台商服务网。厚生这个案例在理上涉及到非常多经济学跟市场的问题，让法官觉得有道理，然后很认真的思考这个情形，才能使第二次高等法院面对最高法院，给了高等法院很大的压力，在这样压力的下，第二次高等法院仍然判决我方赢。 这个判决书写的非常仔细，包括那条除了不得妨碍本国劳工之就业机会以外，后面还有不得妨碍国民经济发展的规定，所谓聘雇外劳不可以妨碍本国经济发展，包括说你如果不让一部分外劳进来，企业被逼迫出走，更让本国劳工的就业机会减少，高等法院认为整个是总体的考虑，所以后来判决书也非常坚持，不顾最高法院的写法，这个法官还是坚信采取我的主张就是:就业服务法第42条，是在规范主管机关，一旦主管机关允许外劳进来以后，各别企业就不受到那条规范，所以这种判决都是跨时代的判决，影响蛮深远的，在这种情况下，当时法官在法庭上也问了劳方:如果给你们外劳的工作，你们愿意做?劳方当庭就说不愿意做，这一点对法官可能有影响，所以第二次高等法院的判决，洋洋洒洒的写了十几页，我认为很少法官会这么认真的发挥这么大的论理跟措辞的。 劳方对高等法院第二次判决，上诉最高法院，结果被最高法院裁定驳回，所谓裁定驳回跟判决驳回是不一样的，判决驳回等于是上诉合法，但理由不成立，裁定驳回其实是比较快的驳回，认为上诉第三审不合法，为什么上诉第三审会被认定不合法?因为第三审在法律叫做法律审，等于事实问题不能拿到最高法院，必须认为原来的判决有违背法令，才可以上诉最高法院，所以那个判决等于形式上就被驳回了，虽然被裁定形式上驳回，最高法院在第二次判决里面，仍然不愿意寂寞的在裁定形式的驳回理由以外加了实质理由，也认为就业服务法的那条规定，不是在规范各别企业，而是在规范主管机关做审核企业申请的外劳进来的时候，要做的一个考虑，印证了我的理论。 透过这个案例，我必须很欣慰的说，一个律师要有足够的视野，来提出法律条文本身看不到的意义及合理性，这种理念的意义，符合经济跟市场，符合社会现实有道理的理性，这是非常重要的，像我主张的这些论点都是原来第一审公司被判决输的时候，完全没有提到的想法，所以当你视野不够，从法律文字外你没有发现它真正意义的时候，纯从法律条文的字面来讲，很显然会陷于不利，这个案例却是从法律条文以外去提供给一个新的视野，新的角度，新的合理性，最后改变了原来不利的判决，让厚生公司得以突围，突破就业服务法的法网。 最近，我的台大法律系老同学-台湾的「民主战舰」-朱高正，勤研南宋大儒朱熹的理学-近思录，称自己是晦庵先生第26代子孙，我跟他练了几招，原来，当年朱熹跟吕祖谦是好朋友，我无从考证我跟吕东莱先生有什么关系，但至少是同宗先人吧!我就跟高正只玩笑的说，原来我们是九百年的世交，都是「理学」的后人，难怪叫「蔚理」，喜欢法理学，主张「理」优于法，不讲理的法是恶法。 何谓「近思」，类推也(见「近思录」卷三第14段)，而法律补充漏洞的方法也是「类推」，民法第一条就规定「民事，法律未规定者依习惯，无习惯者依法理」，这类推与理，经过一千年，竟还是一样，奇哉! 其次，我有个很深的体会，我们传统的法律都是国家对个人，好像国家用法来修理人民，这种单线的，国家在上面，人民在下面，大老爷在上面，人民在堂下的，这样的国家对人民的法律，可是现在的法律你有没有发现，国家固然是一个主角，可是形成一个三角关系，以前是国家对人民，面对面的关系二个主角，现在的法律能够社会化形成三角关系，国家不管是主管机关或者法院仍然存在这边的一角，而三角的另二角一个是劳方一个是资方，变成像一个三角，因为三角，就跟以前国家对面对人民这种单向的法律不一样了，有这种三角(三个主角)法律的关系的形成，社会、经济各种层面的考虑就多了，所以在这种情况下，因为三角关系的法律，这种法律就很盛行，如果是国家对个人的法律，有一句话叫做天高皇帝远，最好国家看不到我，国家虽然权利很大，但是人民那么多它也看不到很多人，所以这种法律就不会很发达，因为大家能逃的，能避的，能闪的都闪开了，所以法律常常会流于形式，但是牵涉到三角关系的法律的社会关系，纵使国家没有办法监督人民，可是另外二角会互相监督，互相制衡，所以这个法律就会很发达，大家免不了会被这个法律适用到，不像对于国家，人民常常可以逃的开，三角关系就很难逃的开了，既然逃不开就去面对，面对这个法律把他处理好，从法网突围。当然我讲的法律不只是说条文而已，适情适理各方面的因素，也要兼顾到，这非常重要。 讲到这一节「外劳?企业外移」，让我深刻地认为:外劳应与基本工资脱钩。这样，台商才可以多留一些或「回来」台湾而能使用外劳兼多使用本劳。所以像律师出身的王如玄主委坚持不脱钩，和我只是「甲说」与「乙说」之不同而已，也不是绝对的真理。台湾为此已经不利了30年，期望法律人王如玄、马英九能够变通，开创台湾的前途。 2012年6月14日和上海律师刘逸星、台大教授叶俊荣、魏忆龙律师在远企吃日本料理，刘逸星律师提到「台湾太重视规范、反而不重视价值」，变成什么都不敢做，很可惜!诚哉，斯言。 【讨论】 吕:法学院学生培养视野有几个领域可以注意，像我们法学院除了法律以外，第一、有修经济和社会学，像我当年经济学都是90几分的，学得非常好的，要好好的把经济学搞懂，第二点：有关经济性的报纸(或网络电子报)知识讯息的吸收也非常重要，我当年都有对经济性的报纸做剪报，自己关心的主题都有剪报，第三点：多看一些判决，判决本身就反应了社会的现象，我过去不管是在学或者是研究所的时候，我真的是学生里面看得非常多判决的人，法学院学生应让多看判决，有一天你想当法官写判决，但在法学院一刚开始的时候，你可能连判决都看不太懂，看得很吃力，何况是将来要写判决，你不通过这一关，先会看判决你以后怎么写判决，如果你看不懂判决的话，大概很难考得上，因为考上你也写不出判决，因为看都看不懂，所以一定要经过这个过程，多看判决这个功能，然后有写判决的本事。 看判决的第二个功能就是了解各种社会现象，譬如说看诈骗的案子，你就了解诈骗的手法怎么发生的，以后要去处理诈骗的案子你才知道，甚至自己看到骗局的时候，你也了然于胸，原来判决里面都提过差不多了，所以也就不会被骗，我记得好像一、二年前，报纸上有刊登出来说，台湾有几个律师及设计师，香港有人骗他们说要委托案子，结果到了香港，在等大客户、大老板的时候玩梭哈，结果输了几百万，那个案子，连律师都被骗了，可见这类判决看得太少了，像我案子看多了，尤其是刘先生被骗1800万之案例，我刚办过，所以，当香港同一批骗子也有来找我说要委托案子，我就没被骗，我说我不会玩梭哈，哈哈! 蓝:所以司法人员，如果退休之后不写小说，可是枉走这一趟，照你这样看，每个判例都是非常精彩的故事啊! 吕:是的，每个判决里面都是一个故事，有的好精彩。希望我退休后，能够写一本小说，并仿朱熹、吕祖谦之交，建一个农庄书院，融合理学、经济与法学，读书、写作、讲学与游山玩水，希望活的比朱熹久。在历史上，吕祖谦年长于朱熹，政治社会关系优于朱熹，著述甚丰，惟仍比不上朱熹之成为集理学之大成者，其因有二:其一、吕祖谦以45之壮龄去逝，学术生命较短，而朱熹则七十余岁高龄；其二、吕祖谦个性随和，不流于一说一派，近于现代所谓之价值相对主义者，于当年甚至不被列为理学家，群众较少的原故!惟虽如此，其以45岁之龄，竟能著述那么多的书籍，其中之东莱博议是当时科考士子的「作文范本」，也真不简单，想我45岁时，著述了40本法律论著，其中之「劳基法」、「公平交易法解读」也成为畅销书，但其量、其影响力，比起吕祖谦简直是自叹莫如!难道是智力跟古人差太多了吗?也许有一些，但主要应该是「阶级」不同吧!吕祖谦是世家，不必为三餐而工作，我则为业务占去多半时间啊!
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