专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(六.6)
第六章 劳资关系‧天下事必有对 5、逆转胜与法律的客观性在台湾，企业想解雇「不适任」的员工，在法律上很不容易。 2009年3月27日工商时报刊载: 台积电跟员工发生劳资纠纷，有一百个离职员工，抗议台积电把他们淘汰，台积电的立场认为他们把少数5%的员工因为考绩是在最后的5%，就把他们淘汰，让他们离职，引起劳资纠纷，从资方的角度考虑淘汰5%，有其道理，但从劳方的角度，被考绩不良排在最后的5%，没有面子，妨碍到他们的名誉，而发生争执，并走上街头，所幸，其后经老董出面达成和解。 这种所谓淘汰5%考绩最后的员工，如发生诉讼，会变成企业组织制度跟法院的认定，有时候会出现一些差距，如果这个案例最后调解不成，它要诉讼的话，裁判的游戏规则是劳基法第十一条第五款讲的确不能胜任，重点就是当发生诉讼的时候，法官对「确不能胜任」的规定的认定，依照我多年服务的经验，法院认定的要件非常严格，也就是说碰到确实不能胜任，企业要负担很大的举证责任证明劳工确实不能胜任，法院才可能判决企业主胜诉，这种案例大部分80%都是员工胜诉。 法院在判决时候除了看确实不能胜任的规定外，这十多年来的案例，发展出三个原则， 第一、必须客观上确实不能胜任，第二、还有主观上确实不能胜任，第三、除了不能胜任以外， 还有一个法律规定以外的最后手段原则，最后手段原则在法律本身没有规定，是判决先例增加出来的原则。 所谓最后手段原则就是对不适任员工，企业还必须以调职或其它各种可能的方法让他留下来，结果还是不适任，经过这种考验，确实说除了解雇以外没有别的办法，才符合所谓最后手段原则， 这个最后手段原则已经超越法律所规定的严苛，实务上现在常是这样，所以根据我的经验，很多案例碰到这个条文，企业要淘汰不适任员工可以说是非常难的。 最近，承办了四个案例，这四个案例有一个案例虽然经过了很多的努力，最后还是败诉，第二、三个后来和解，第四个就是台湾某大会计师事务所委托我，他们解雇一个员工，被员工认为解雇不合法，向台北地方法院起诉请求判决雇用关系仍然存在，以及要从解雇开始按月支付薪资的案例，这个大会计师事务所的会计师、律师都是全国菁英，也认识很多的律师，却信任我，委托我办理第二审，他们在第一审时并没有委托我，而是由别的律师处理的，因为在地方法院判决员工胜诉，到第二审台湾高等法院才来委托我的，可见他们非常重视这个案子。 他们认为这个员工确实表现不好，譬如说别的员工一个月可以填写请款时数到500小时，而这个员工一个月只能填写请款200小时，所以绩效差距非常多，就认为这个员工确实不能胜任，而且这个员工和同事及客户的相处关系都不是很融洽，所以像刚才讲过的，不管是客观上确实不能胜任，还是主观上确实不能胜任，都符合，他们都认为应该可以解雇，而且事务所二千多个员工，也难得碰到要解雇员工的情形， 他们认为事务所的员工是事务所的资产，如非不适任，不可能去解雇。 但该被解雇的员工则主张最近几年主管对她的考绩，都还没有达到很差的第二级或第一级，大都是在第三级的「及格」层次，所以她认为还没有到达可以解雇的阶段，因此，地方法院就判决员工胜诉，事务所认为不应该如此，他们十分重视，要我接这个案子，从我个人的执业经验，虽然打了很多的官司，但能够在这个阶段，受到大专业会计师事务所的信任，认为我堪任这样的工作，我一方面觉得很荣幸，另一方面也觉得挑战非常大，因此，非常努力在台湾高等法院提出上诉理由，从2007年8月开始打到2009年1月23日法院才做出判决，台湾高等法院改判了地方法院的判决，改判会计师事务所胜诉。 前后历过大概一年半的时间，我写出来的答辩超过二百页，一个博士论文的深度，所以打起来可以说是备极辛苦，所幸，接受这个挑战完成了「逆转胜」的任务，可谓得来不易，由这个案例可以体会到确实不能胜任在法院的实务上是非常严格的认定，因此从报纸上看到台积电的案例，淘汰考绩倒数5%的员工，也许从企管的角度是有他的考虑，但是否能通得过劳基法第十一条第五款确实不能胜任的要件，甚至通过实务上最后手段原则，也就是说必须安排其它的工作，仍然不能胜任，逹到最后手段这个阶段，恐怕有蛮多的不确定性。 在这样的案例里头，逆转胜的主因是什么? 主因当然是法官的价值观不同于地院法官的价值观，但必须由律师非常努力的主张与举证，并对过去发生的故事与证据，给它一个有说服力的「史观」。我强调律师接案，简单的并不需要律师，需要律师答辩的都是复杂案子，所以我们在第二审接案的时候就有这种心理准备，我们就问委托人，你们既然重视这个案例， 就要有充分的心理准备，这是一个不容易的案子，各种数据需要委托人的配合，因为这个员工在工作的过程里面，有很多关于员工办不好许多案子及服务态度不佳等等故事细节、很多事实，必须一点一点证明， 很多的故事和事实都要花很多的时间来跟律师说明， 律师必须消化并作成诉状，并补强证据，不是听听而已，还要把这些事实配合法律去把他表达出来。 除了表达以外，还要有有关的数据左证， 都是非常需要时间跟精神的，真正认真做的话，要花费不少的时间、精力、费用，委托人也能体谅在这样的情况下我非常努力，我刚才说过前后我写了二百页的答辩状，这样的功夫投进去以后，才有逆转胜的可能。在还没有判决以前，我也强调劳资双方本是一家人，也尽量争取和解的机会，委托人也蛮支持的，也订了一个预算同意跟对方和解，惟对方始终不肯，也许对方坚持不和解并不一定对，1月23日过年前判决，我方逆转胜。 这个成功的案例，证明了只要能证明客观上不能胜任及主观上不能胜任，且通知其改善过仍不改善，仍有权终止契约。惟任何企业要解雇员工真是不容易，所以有个启示:第一在用人的时候就要慎用，第二平常都要注意考核员工，不稳当的，那里不对的都要做一些纪录，甚至做绩效考核不能太看情面，我认为在这个案例里面考核太注重情面，以至于在诉讼的时候，绩效考核反而变成地方法院认为不可以解雇的数据，所以在做绩效考核的时候要客观，秉弃一些人情上的宽大考虑，最后一点，一旦发生诉讼，要有非常努力的心理打算。 由本案拟探讨「法律的客观性」之问题。本案涉及劳基法第11条第5款「确不能胜任」的规定，具有相当的主观性，但主观也有相当客观的标准，别的员工月做五、六百万，这员工只做二百万，别人考绩4、5级，她是3级。不过，包括主观、客观，都是人(法官)在决定，又涉及人的主观，不同于自然科学的客观，为了弥补主观，尽可能朝向客观性，建立司法的上诉制度，由上级审来检验下级审法官的主观，就像社会科学的客观性之大师Karl Popper 所讲的，以「间主观的批判可能性」，作为客观性的标准，以审级的检验、批判可能，本身就是追求客观的机制，如果一个案件从一审到三审都一个结果，则有较高的客观性，反之，各审级不一致，则较低，但因审级制度，须服从于上级审的决定，其中最高法院扮演重要的功能，如果其与高院一致，就确定，也有较高的客观性，反之，如其与地院一样，那就常常更审了，长久不能定，有的甚至「开花」，历经20年难于定谳。相较于台湾，大陆司法采二审终审制，较易确定，但对二审判决，并无批判可能性，难于防止二审的主观，但死刑复核例外。
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