专栏:吕荣海律师执业30年代表案例(三.2)

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2014年3月29日 (六) 20:15Uneedadv讨论 | 贡献的版本

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专栏:律师执业30年
图像
吕荣海.jpg
大纲
连战 序
大法官陈新民 序

序 章 乾坤屯蒙需讼师,同人大有谦豫随
第一章 到大陆 400回,异中求同
第二章 连战主席访问胡锦涛总书记
第三章 两岸法律事务
1研究两岸中介团体,助成海基会、海协会成立
2上岛咖啡商标案
3大陆仲裁经验谈
4力霸案与两岸二重雇用关系
5陆客赴台观光案
5台商并购在广东的日资企业
第四章 农民进城职业大变迁
1告别农业时代
2环境大变迁
3职业大变迁
第五章 台大法律系
1.马英九、蔡英文、谢长廷、杨日然教授与台大法律系
2.马英九与苏贞昌
3.鹅湖会精神
4.法律是理想国,还是乌托邦-Thomas More大法官之事迹
5.跟王泽鉴老师写博士论文
第六章 劳资关系‧天下事必有对
1.律师初体验
2.800多位中兴银行员工的集体诉讼
3.引进外劳?企业外移?(厚生、丰和案)
4.金融风暴与无薪假
5.逆转胜与法律的客观性
6.永丰金、台电的胜绩
第七章 蒋中正的知识产权
1.蒋中正、蒋经国日记
2.金庸、胡适、朱西宁的著作权

待续.....
编着
吕荣海 律师

第三章 两岸法律事务

2、上岛咖啡商标案

上岛咖啡是两岸著名的案例, 上岛咖啡店,原始大概有七、八位股东,之所以能够那么快速的占据大陆市场,原因是七、八个股东当时有一个协议,每一个人分配二、三个省,各自在二、三省发展,就快速在各个地方都可以看到上岛的店,这是他成功的一个重要的因素,因为大陆很大,台湾人来这边做,如何能够很快速的在这么大的市场铺开,一家的力量又不够,透过七、八个人合作,只要大家有个共同的目标,把游戏规则订好,就可能快速发展、全面展开。换句话说,因为市场是瞬息万变的,如果能够用更快的速度占领这个市场,就能够快速成为经典品牌的机会,当然中间的游戏规则制定是非常重要。

七、八个股东后来发生主要的争点是,上海派的股东跟浙江派的股东发生争议, 浙江派的股东在浙江地区经营得相当好,上海派的算是总公司,主张浙江派的一些加盟店,没有经过总公司同意商标的授权,就向杭州的工商局,检举有些店没有获得商标的授权, 浙江派的就觉得以前大家协议每个人分配二、三省,怎么会发生没有获得商标授权的问题,所以就采取几个措施:第一个措施就商标权被检举去提出答辩,这是属于比较消极防卫的一个措施, 第二个措施他们也直接到中央的商标总局,到商标总局有个评审委员会去评审商标注册应该加以撤销,这是比较属于积极的方式,认为说如果能够把这个商标撤销,被检举就不会有问题。

他们在要跟北京商标总局来评审撤销商标的时候,委托我介绍大陆律师,因为这个涉及到大陆事务,我就在大陆认识的律师里面帮他推荐了北京的一个马律师,北京马律师是北京大学毕业的,法学素养相当不错,人脉关系也相当不错,所以就全权委托他来处理, 上海派当然也有他坚强的律师,双方阵容都非常坚强,商标总局经过审核后,撤销上岛咖啡商标。

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撤销理由牵涉商标与著作权的关系,我代表一个陈姓的股东,当时他在台湾有一个同样的注册商标,但台湾的注册商标已经过期了, 因为商标一般是十年,他在台湾的注册商标过期了以后,没有继续去注册,在台湾的商标就失效,但因为它是一个图案,另有图形著作权,因为我对著作权比较了解,知道在著作权法上并没有时效的问题,其实也不是没有时效的问题,而是它的时效很长,是人死后五十年,这样长的时间,于是我帮陈总做了一个公证, 公证说上岛咖啡图形跟当时台湾他申请注册的商标图形一样,虽然商标已经过期但图形著作权仍然存在的,凭着这样公证的文件,北京负责的马律师就引用大陆商标法里面有一条规定, 商标注册不能侵害他人的权益, 他人的权益就是著作权,虽然上岛咖啡的商标已经在大陆注册,但商标注册已经侵害他人的著作权即台湾的著作权,大陆法律认为台湾的著作权也应该加以保护的,所以就根据这一条评定撤销上岛咖啡商标权。

行政机关处分撤销商标以后,可以跟当地的中级人民法院提起行政诉讼,撤销商标总局的评定,在这种情况下,上海派当然就继续走诉讼,在北京中级人民法院的诉讼里面,上海派获得胜诉, 等于是北京市中级人民法院撤销商标总局撤销商标的决定, 商标总局是撤销商标, 北京市中级人民法院撤销了商标总局的决定,也就是上岛咖啡商标复活了,浙江派对中级法院的判决不服,就再向北京高级人民法院提起上诉,因为大陆的法律是二审终结的, 在商标一审是中级人民法院, 二审是高级人民法院,二审又撤销中级人民法院的判决, 撤销的意思是等于回复到商标被撤销, 高级人民法院的判决就是二审确定了,等于是已经是确定判决了, 等于商标在这个阶段已经撤销了。

这问题的局面就非常大了,维持商标撤销,那这一、两千家加盟店,加盟的法律依据就丧失了,表示撤销以后大家都可以自己开上岛咖啡了,会变成这样一个结果,所以碰到这样的情况,双方股东想想,对大家都不好,就由一些有名望的人出来谈和解,最后谈成了和解,和解的情形是看商标能否提起复活,能够救起这个商标,原来的打法有点两败俱伤,其实对大家都没有什么好处,既然已经和解了,另外透过一些程序,设法使商标复活,因为大陆虽然判决确定了,另外还有一个再审的程序,透过再审,因和解而再审判决撤销原来高级人民法院确定判决。大陆再审的程序范围比台湾再审的范围宽很多,当然不是再审一定会成,透过一些努力的运作包括由学者专家来论断商标不应撤销,最终获得再审的成功,让商标又复活。确定判决又做变更,从这案子得到一个经验,大陆的司法及法律规定弹性比台湾大多了,各当事人面临争讼,就会使尽各种努力,化不可能为可能,最终达到商业目标。我也期盼双方股东以后能共同合作将商标维持。这个案子也让我想起我曾经在台湾办过「免刀削胶带专利」的案例,也曾经因行政诉讼「再审判决」而翻盘的案例,该案从一九七四年打到一九九七年。

【讨论】
蓝照庆:关于上岛品牌争议风风火火多年,成也诸侯制,败也诸侯制, 也因没清楚的游戏规则而发生争讼,可否介绍一下?

吕:这分成制度与人的因素,这是我的观察,上岛咖啡的成功因素是七、八个股东共同合作每个人分个二、三省。大家都知道大陆市场很大,一个中小企业要占领大陆的市场要投入的物力,人物,不是一个中小企业可以负担的,在没有财团合作的情况下,七、八个股东,每个人分个二、三省,不失是一个好方法,但是有优点就有缺点,一个人自己做就没有意见分歧的问题,七、八个人就有不同的意见,利益出来的时候,如何分配利益就有不同的意见,一开始如果有良好的游戏规则,亲兄弟明算帐,对权利与义务有一个清楚的合约或者规范,会比较好。获利和风险分担以外,对于可能产生的商业纠纷,七、八个人也宜同意成立内部的仲裁委员会,由比较有公信力的股东去仲裁,大家也都服从仲裁的规定,才能化解歧见。甚至不是内部的仲裁,也要约定外部的仲裁条款,到著名的仲裁机关去做仲裁,把纷争排解,因为,既然是团体,就会有纷争,纷争的排解非常重要。

蓝:就是因为没有白纸黑字的规范,大家都以不成文的默契,而不去讨论像这样公有归属权的问题,难免发生纠纷。诸侯共治虽然也是成功的原因,但诸侯共治如果没有法律与纪律,可以说冲突本来就是必然,冲突没有去做排难解纷的机制和机构,反而是他后头种下更大纷乱的最大原因,后来包括小肥羊的案子,永和豆浆的案子,到目前还是没有停过,这个案子在整个台商,甚至华商在全世界经营都是一个极重要的案例。打天下的时候容易,坐天下的时候反而纷争不断,像你在上岛的缠讼经验,就是例子。也有人说他们是不是制造冲突,而制造品牌的效应,存在着南辕北辙各有各的说法,在争讼的过程中你所代理的这一边,他马上把他浙江的品牌,由上岛品牌改成两岸咖啡,就是上岛咖啡改成两岸咖啡,这样变更系统的方式,其策略是什么?或者这个案子给你什么样的启示?

吕:刚才讲过二个策略,一个是对商标的防御是消极的,另外有个积极的就是到北京商标总局撤销商标的策略,还有第三个更积极的策略,就是将「上岛咖啡」改成「两岸咖啡」。因为刚才两个都是属于法律争讼的层面,法律争讼不能保证一定有什么样的结果,结果在一开始的时候是不确定的,为了防止这二个策略都没有效力的时候怎么办?就创立一个新的品种,就是两岸咖啡,这是更积极的策略,看来这个策略也相当的成功,不过因为市场变化非常快,包括后来星巴克还有其它各种品牌不断的加入,大陆的竞争可以说是非常激烈。

蓝:这其中还有很多涉及两岸的代理、法律咨询的深层问题,我相信在大陆这么多的台商碰到的问题是非常复杂,尤其律师多没有办法在两地执业,关于两地法律的代理的问题,吕律师请针对这点给广大的台商朋友提出参考?

吕:这需要长期的信赖跟经验,去了解大陆跟台湾的实务,以上岛咖啡为例,就是两岸律师充分的合作,第一方面,因为大陆法律的弹性真的非常大,如何可以找到有能力又能够信赖的律师去运作,企业平常就要慢慢的培养,如果一时之间难于信任,没有办法形成一个期待的话,不妨,因为两岸的律师已经交往二十年了,有些台湾律师对大陆的情势,运作也有一定深度的了解,可以帮忙筛选推荐大陆律师,除了推荐以外,有时要两边运作,像台湾著作权法的规定实务,他跟商标的关系是一个很深的智慧财产权的问题,在台湾如何运作,包括当时去做公证,提出来给大陆的法院使用,这都是要两岸律师的运作,这是一个成功的案例提供给大家参考。

台商的优势就是在当地,他已经待很久了,对当地的人际关系,当地的律师也有熟识,但有时涉及到比较关键的问题,可能也不只是当地的资源,当地的律师所可以解决,从更高度的处理,就不应局限于当地,以上岛咖啡的案例为例,浙江派要提起反击,后来要撤销商标,就是在北京了,所以不只是浙江当地的律师,经过我的推荐,最后找北京的马律师来负责,北京这个马律师素质非常高,竟然达成原来以为不可能的任务,超越了浙江、上海当地的关系,可能要运用全国的关系,可能是跨两岸的关系,这就超出一般中小企业只能在当地发展的限制,关键性的问题千万不能只是地方化,因为地方难免有地方保护的问题,你如果超越地方保护,用一种全国性,甚至跨两岸,甚至国际更高的视野,来处理这个问题可能会更佳。

在大陆,法律条文规定的范围非常不确定,使用法律的又是人,两个因素加起来,弹性及可能性非常大,令人叹为观止,另外除了处理好人的问题以外,法的深度,精准度也非常重要,用著作权来打商标,这种法学见解,制造一个使商标死又让他死而复生的可能性,是非常经典的。连新光三越这么大的企业都跟大陆股东发生纠纷,人还一度被扣,目前据报导已经进入仲裁的阶段,仲裁以后的执行更是非常困难,这需要非常高深的团队来解决

蓝:新光三越其实跟我们下一段提到的大陆的仲裁制度的意见有关系,上岛的经验还有一个新的启示,两岸的诉讼,还是仲裁,凭着法律所堆积以及司法所堆积的实力,最后成为和解,双方谈判的基础,对法律的攻防战,及企业经营也是一个很高的启示,整个过程都是零和游戏,最后却大逆转,双方以和解收场,企业同时保存可能与不可能同时存在,吕律师你通常主张以和为贵,和气发财,和解是你看到双赢的状态,请你就这点回顾一下。

吕:我刚从台湾来大陆,前一天我还在台湾高等法院代表一个企业跟员工发生诉讼,还达成了和解,我一向主张争讼的双方,放下歧见,有机会达成和解,因为上岛咖啡案例牵涉到的利益不小,歧见也不小,我一再的鼓励他们和解,不过和解需要有名望的人来帮忙主持,最后终于达成和解。